(一)民事诉讼还是行政诉讼

我国商标法规定，商标注册无效请求需向商标评审委员会提出，由商标评审委员会做出裁定。不服商标评审委员会裁定的，得向北京市第一中级人民法院提起诉讼，法院按行政诉讼审理。法院审理后做出撤销或者维持商标评审委员会裁定的判决。撤销裁定的，商标评审委员会重新做出裁定，当事人不服，仍然可以向法院起诉，于是产生所谓“循环诉讼”。对此，主管部门、知识产权学界和司法界进行过广泛的讨论，主流的意见都认为不服商标评审委员会裁定提出的诉讼在性质上应属于民事诉讼，理由主要有以下几点：(1)无效诉讼中，当事人所争议的实质是民事权益，而不是商标评审委员会的裁定；(2)商标评审委员会审理无效请求采取的是类似民事诉讼的程序，商标评审委员会的角色是居中裁判；(3)行政诉讼模式中商标评审委员会是被告，实际上把商标评审委员会变成了一方当事人的代理人，角色错位，而且对另一方当事人很不公平。对于这个问题，专利法第三次修改过程中即进行过深入的研讨，但最终因为没有取得共识而无果。在商标法第三次修改过程中，一种意见主张赋予法院直接改判权。但是，经讨论认为赋予法院直接改判权从根本上冲击了我国的行政诉讼制度，应当在行政诉讼法的修改中统筹考虑，不宜单独在商标法中做出突破。。其实，该主张的实质是承认商标注册无效诉讼属于民事诉讼。

商标注册无效诉讼是民事诉讼还是行政诉讼，涉及行政法和行政诉讼法上的一个重要问题，即行政机关所实施的行为是否都属于具体的行政行为,都具有可诉性.本书在前边已经讨论过，商标注册是要式的单方民事法律行为，主管机关的审查核准是该行为的生效条件。在这个过程中，主管机关并没有运用其行政权力，因此，不管主管机关在这个过程中是否有失误，如不该注册的核准注册，应该注册的被驳回注册，也不管是否给相关当事人造成损害，主管机关都不承担国家赔偿的责任。相关当事人之间的民事权益纠纷,就因为行政主管机关履行其法定职责办理了核准注册手续，就成为行政诉讼的标的，这合理吗？如果把商标注册行为认定为行政机关行使行政权力的授权或者确权行为，那么授权或者确权错误，该行政机关是否要承担赔偿责任呢？所以，笔者认为，将商标注册作为行政行为，由此引发的诉讼定性为行政诉讼，在理论上是有问题的，在实践中则造成循环诉讼，拖延商标注册时间。但笔者才疏学浅，只能提出问题，不能解决问题。希望诉讼法学界对此进行深入研究，从理论上厘清民事诉讼和行政诉讼的界限，为实践提供指导。因为这个问题不仅在商标诉讼中存在，在专利诉讼、其他与行政机关登记注册有关的民事纠纷诉讼中同样存在。

尽管2014年11月1日修改的《行政诉讼法》第61条规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理，该规定可以使上述问题得到缓解，但是，从理论上讨论清楚这个问题，在立法上做出更为合理的规定，还是很有必要。

（二）直接由法院审理还是先由行政机关审理

各国商标法对商标注册无效程序的规定各有不同，有的通过行政程序裁决，不服行政裁决再到法院诉讼，有的无效问题直接由法院审理。如法国知识产权法典和意大利商标法规定，商标注册无效由法院依法判决。德国商标法规定，商标行政主管机关可应请求或依职权对有驳回注册的绝对事由的商标注册宣告无效并注销其注册，因相对事由的无效，则需由受注册损害一方当事人向法院提起无效诉讼。日本商标法规定，商标注册的撤销（相当于我国的无效）决定或者裁定由专利局做出，不服专利局的决定或者裁定，可向东京地方高等法院起诉。英国商标法规定，任何人得向专利商标局长申请宣告商标注册无效，但是，如果争议商标仍在法院诉讼，则无效申请必须向法院提起，而且，任何情况下，如果申请向专利商标局长提出，局长可以在诉讼的任何阶段把申请提交给法院，恶意注册的，专利商标局长可自行向法院提出无效申请。美国商标法规定，任何认为注册商标对其造成损害的人可向专利商标局申请撤销（相当于我国的无效）该商标注册，联邦贸易委员会可依据绝对事由申请撤销该商标注册，不服专利商标局的撤销决定或裁定的，可向商标审判及上诉委员会上诉，对商标审判及上诉委员会的决定不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。。我国现行法的规定是无效请求先由商标评审委员会审理，对商标评审委员会裁定不服的，再向法院起诉。

对于这个问题，应当结合商标注册审查程序的安排进行讨论。如果采“革命性”的改革方案，按照“一事不再理”原则，异议由商标局审理，无效由商标评审委员会审理，不服商标评审委员会裁定的，才能向法院起诉。如果采“改良性”改革方案，同样按照“一事不再理”原则，异议由商标评审委员会审理，对商标评审委员会裁定异议不成立，准予被异议商标注册不服的，应直接向法院提起无效诉讼。其他无效请求应向商标评审委员会提出，对商标评审委员会裁定不服的，可以向法院起诉。这样规定是为了贯彻诉讼法上“一事不再理”原则，体现程序公正，也是为了简化程序，提高效率。（关于“革命性”改革方案和“改良性”改革方案，详见第六章的“首选方案”和“次优方案”）