大部分国家和地区均认为立体商标内在显著性判断标准与其他类型商标并无差异。少数国家，例如美国，将立体商标分为商品形状立体商标和商品包装立体商标，前者不具有内在显著性，申请者只有能够证明其已经通过使用获得显著性的情况下，才能获得注册，商品包装立体商标则可能具有内在显著性。其他国家和地区大多未作此类区分。

1.美国立体商标内在显著性认定标准

在了解立体商标内在显著性认定标准之前，首先需要明确一个问题：如果一项立体标记具有内在显著性，是否还需要证明其具有第二含义？该问题曾困惑美国法院很久，直到1992年在TwoPesos案中，美国联邦最高法院才最终解决了长久以来各巡回上诉法院在认定非传统商标内在显著性问题上的分歧。美国联邦最高法院注意到《兰哈姆法》第43条A款未对不同形式的商标进行任何区分，据此认为，没有任何成文的理由在缺乏第二含义的情况下可以拒绝保护具有内在显著性的非传统商标。一项立体标记只要具备了内在显著性,无须证明第二含义的存在，就有可能获得注册保护。

2000年，美国联邦最高法院在Wal-Mart案中对立体商标作了区分，即商品形状和商品包装。如果非传统商标为商品形状，则其不具有内在显著性，因此只有在获得第二含义之后才有可能获得商标法的保护。在难以判断涉案商品外观究竟是商品包装还是商品形状的情况下，各法院应该宁可谨慎一些，将模糊不清的商品外观定性为商品形状，并因此要求第二含义。TMEP相应规定对于含有商品形状的任何商标，审查员都必须拒绝在联邦商标登记簿注册,除非申请人证明该商标具有获得显著性。与商品形状不同，商品包装可能具有内在显著性。如果申请注册商标包含了商品包装立体商标，审查员就必须判断申请注册的商标是否具备内在显著性。Wal-Mart案后，此类案件争议焦点逐渐转化为界定一项立体标记究竟是商品形状抑或商品包装。因为前者需要证明第二含义，而后者在有些情况下无须证明第二含义。界定一项立体标记究竟是商品形状还是商品包装并非法律问题，而是一个事实问题。美国法院一般采用常识方式(commonsenseapproach),通过询问消费者其购买的主要商品是什么来界定立体标记的类型。

Wal-Mart案中美国联邦最高法院明确了先前的显著性判断标准仍然适用于商品包装立体商标，但是法院并没有明确接受或拒绝任何一种认定商品包装显著性的具体标准。美国第五巡回上诉法院在Chevron案中主张采用AbercrombieFitch标准来确定非传统商标的内在显著性，即如果非传统商标是臆造标记、任意标记或者暗示标记，并且没有对于商品本身进行描述或者有助于其更有效的包装，则无须证明该非传统商标获得显著性即可获得保护；如果该非传统商标具有描述性，则申请人只有在证明其通过使用获得了第二含义才可以获得注册；如果该非传统商标是通用标记，则其无论如何也不可能获得保护。

麦肯锡教授认为，AbercrombieFitch标准并不适用于商品包装显著性的判断。按照该标准，盛放草莓汁所用的草莓形状的玻璃瓶可能被视为具有描述性，而一个为企业普遍采用盛放草莓汁的普通罐子形状却不会被视为具有描述性。在Wal-Mart案中，美国联邦最高法院也并未主张AbercrombieFitch标准应当适用于商品包装立体商标，而承认该标准仅仅适用于文字商标。美国第三巡回上诉法院认为，AbercrombieFitch标准很难适用于立体商标显著性的判断——“我们并不认为将适用于文字商标的显著性分类标准移植适用于立体商标有何裨益”。

部分法院如第一巡回上诉法院、第二巡回上诉法院、第四巡回上诉法院、第七巡回上诉法院、第八巡回上诉法院、第九巡回上诉法院和第十一巡回上诉法院在认定立体商标显著性时则采用了Seabrook标准。1977年Seabrook案中法院认为判断一项非传统商标是否具有内在显著性时应考虑下述要素，即该商标是否：为公有的基本形状或设计；在其使用领域内具有独特性或是不同寻常的；仅仅是对某常用、知名的、用于特定等级商品的装饰进行了改进，而且被公众视为商品的外观或装饰；能够产生一种有别于词语本身的商业印象。上述几项要素都是探究同一个问题，即该设计或形状在市场上是否非同寻常、独一无二或出人意料，以至于可以在没有证据的情况下假定该标记被消费者视为商品或服务来源的标记。

一项立体标记是否具有内在显著性对于该标记的注册具有关键的作用，因为多数情况下申请者很难证明该标记已经通过使用获得了显著性，特别是在该标记尚未投入大规模使用的情况下。因此，一项标记是否具有内在显著性是立体商标审查中最为棘手的问题。迄今为止美国各法院对于认定商品包装的内在显著性究竟应该适用何种标准仍存在较大分歧。部分法院主张采用Seabrook标准，部分法院仍主张采用AbercrombieFitch标准。威廉莱文教授认为，立体商标内在显著性的认定标准至今在美国也是尚未统一解决的难题。比较而言，AbercrombieFitch标准仅适用于传统的文字标记，并不适用于非传统商标。Seabrook标准则更加适宜判断非传统商标的内在显著性。Seabrook标准不仅关注普通消费者可能的主观反应，而且还关注该标记是否在市场内足够不寻常以至于立即能被消费者视为商品或服务的来源，而非仅仅是吸引消费者眼球的装饰。

2.欧盟立体商标内在显著性的认定标准

多数国家和地区均认为立体商标内在显著性的认定标准应与其他类型商标一致，例如欧盟及其主要成员国、澳大利亚、新西兰、新加坡等。实践中，EUIPO一般以缺乏内在显著性为由拒绝立体商标的注册。EUIPO认为在同文字商标相比时，立体商标显著性的认定标准既不更严，也不更窄，尽管不同类型的立体商标在显著性认定方面会存在一定差异。

《欧盟内部市场协调局程序指南》规定，商品形状立体商标显著性判断标准与其他类型商标显著性判断标准一致。欧盟认为，首先，由于相关消费者往往不会将商品自身形状视为商标，因此其显著性证明往往比较困难，但并非完全不可能；其次，商品形状立体商标显著性的判断不应该基于新颖性(novel?ty)判断，换言之，立体形状设计的新颖性不能等同于显著性；最后，立体商标的注册不应该是授予一项产品的垄断性权利。

《欧盟内部市场协调局程序指南》明确列举了特定类型的立体标记类型不具有内在显著性：简单的几何形状或组合；简单平凡的形状；与最容易被同类商品采用的形状相似的形状，该形状应该与消费者所普遍期待的形状有所不同；行业普遍使用的形状，仅仅对同类行业普遍采用的形状作些许改变不足以证明其显著性；具有功能性的形状；通过基本形状或颜色的缩减或者人类工程学的优化所实现的美学上的原创性，不足以证明该标记具有显著性。总体而言，立体标记必须与基本、普通的形状有足够实质性区别，使得消费者可以通过该立体标记确定商品的来源，才被认为具有内在显著性。商品外包装显著性审查标准与商品形状显著性审查标准一致，即商品容器和包装的形状必须与一系列基本或普通的形状之组合有实质性的差别，该包装必须能够吸引人的注意力。

欧洲法院在分析立体商标内在显著性时，首先，会考虑该商品形状是否存在非同寻常或特别之处，以至于消费者会注意并记住该形状其次，如果存在特别之处，则分析消费者是否会将该形状视为商品来源的标记，而非仅仅将其视为商品中功能性或装饰性的一部分。欧洲法院会考虑：一个掌握了合理信息并且进行合理观察、合理谨慎的普通消费者，是否从商品外形就认为具有该外形或包装的商品来源于特定经营者，并可以借此将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来。最后，特定形状对于某类商品具有显著性，但是对于其他类商品则可能不具备显著性，因此应对立体商标显著性的认定进行个案分析。欧洲法院在Konninklijke案中指出，分析商标显著性需要分析该标记使用在商品或服务上时的可能表现，并推测由商品或服务的普通消费者构成的相关公众对该标记的可能解释。

3.立体商标内在显著性认定标准评析

由于立体商标自身的特殊性质（往往是对商品形状或商品包装本身的描述），消费者往往不会将其视为指示商品或服务来源的标记，因此立体商标显著性的认定较为困难。目前各国和地区立体商标显著性认定具有以下特点。

第一，在判断立体商标显著性时，立体商标设计本身的独特性和新颖性是否作为主要考虑要素，各国或地区态度并非完全一致。部分国家认为立体商标设计的独特性和新颖性是认定商标显著性的重要因素，例如，美国法院确立的Seabrook标准首要强调立体商标的独特性、臆造性或任意性；欧洲法院也明确表明首先应当审查的是一项立体商标是否存在非同寻常和特别之处；澳大利亚法院甚至规定如果被申请的形状具有独创性时，则与臆造的词汇一样具备内在显著性。但是也有国家或地区持相反态度，例如，法国工业产权局认为独创性并非商标有效的条件，因为商标权是一种先占权而非创造权；新加坡知识产权局特别强调，对于商标而言，独特性并不等同于显著性，显著性不应该根据该形状是否是不同寻常的或者该标记是否吸引人或具有很强的装饰性去判断。

小编认为，与版权法和外观设计法不同，商标法的保护基础并不在于商标设计的独创性和新颖性，而在于商标能够指示和区别商品或服务来源的属性。麦肯锡教授认为，新颖性、独创性并不意味着显著性。我们不能仅仅依据一项标记与市场中存在的已有标记不相同，就错误地认定该标记具有显著性。如果一项标记仅仅因为与现有标记存在细微的差异就被认定为具有内在显著性，则会对竞争产生负面影响。罗孚法官注意到，当一项新商品进入市场时，往往没有任何竞争性商品包含与其完全相同的商标设计要素，但是该事实本身并不能证明该标记具备内在显著性。一项具备显著性的标记可能是该市场领域内独一无二的，但并非反之亦然，具有独创性和新颖性的标记并不必然具有显著性。因此，立体商标设计具有独创性并不能必然地成为获得注册保护的理由，仅当该标记被消费者视为商品或服务来源标记时才可以获准注册。立体商标的独创性和新颖性本身可以作为判断立体商标内在显著性的考虑因素之一。总体而言，独创性和新颖性是立体商标获得内在显著性的必要条件，而非充分条件。

第二，不同类型的立体商标显著性认定的难度存在差异。大多数国家或地区认为，商品形状商标较难被视为具有显著性，商品包装商标相对来说较容易具有显著性。美国则认为，与商品包装不同，商品形状不具有显著性，仅在具备第二含义的情况下才可能获得注册。美国联邦最高法院之所以对商品形状和商品包装进行明确的区分，主要基于下述原因：（1）美国法院希望更加容易地解决商品形状商标的相关诉讼，因而有意识通过增加原告的举证责任来限制商品形状商标的相关诉讼；（2）美国法院认为，商标权人和试图模仿的竞争者之间的法律天平明显倾向于商标权人，商标权人可以在没有任何外观设计专利或版权的情况下轻易地使用商标权排除他人的竞争，且无须证明该标记获得显著性，这种自由竞争和正当竞争之间的失衡需要得到纠正；（3）外观设计专利和版权可以作为非传统商标保护的替代方式。美国法院丝毫不同情那些无法证明第二含义存在的商品设计者，因为其可以通过专利权和版权获得保护；（4）美国法院作出此类划分的基础是对于消费者认知的假定，认为文字标记和商品包装通常被消费者用于指示来源，商品形状则不然。消费者很难将商品形状特征与其来源联系起来，即便是最非同寻常的商品设计，例如，企鹅形状的调酒器的设计目的不在于指示商品或服务来源，而旨在使商品更实用或更吸引人。

小编赞同不同类型的立体商标显著性认定存在区别，但是认为美国一概认定商品形状不具有内在显著性的做法有待商榷。TwoPesos案中美国联邦最高法院曾经注意到《兰哈姆法》未对不同形式的商标进行任何区分，因此没有任何成文的理由在缺乏第二含义的情况下可以拒绝保护任何具有内在显著性的非传统商标。将第二含义的要求强行移植到非传统商标内在显著性的判断上，与保护非传统商标的宗旨并不相符。对具有内在显著性的商品形状商标附加第二含义要求会给许多刚起步的小型企业带来过多的负担，从而起到了反竞争的效果。如此规定会给一些试图在特定领域内销售新商品并扩大至新市场的企业，造成一定的困难，因为如果等到足以证明商标具有第二含义时，才给予企业非传统商标保护，则会使得其他本来未采用非传统商标的竞争者乘机在其他市场上使用原创者的非传统商标并阻碍原创者扩大至新的竞争市场。

综上所述，认定立体商标显著性应考虑下述要素：第一，立体标记的自身性质。立体标记自身是否独一无二或不同寻常，普通几何设计例如圆圈、正方形、椭圆形不具备内在显著性，但是立体标记设计的独创性和新颖性并不必然证明显著性的存在。第二，立体标记使用的市场环境。在特定的行业领域，行业的普遍实践会使得特定的设计普通化，例如普通葡萄酒酒瓶形状、果酱罐形状、遮阳伞形状，从而不具备内在显著性。申请者必须证明此类标记通过使用获得了显著性才可能获得注册。第三，立体标记所适用的商品或服务的性质。某些特定的行业，例如玩具行业，很难创造新的形状，绝大部分形状都被视为行业领域内普遍使用的形状，因此基本的形状（如熊的形状）很难被注册,除非该形状包含了大量的其他装饰物或点缀。仅仅给玩具熊穿上各式服装并不足以使其具有显著性，装饰物与形状的结合从整体上必须是独特的、非同寻常的。反之，在其他一些商品类别里，基本的形状也可能被视为具有显著性，例如灯塔形状的垃圾桶。第四，消费者对立体标记的看法。申请者需要证明消费者将该类形状视为商品或服务来源的标记，而非仅仅作为商品或服务的装饰特征。一项立体标记若要被视为商标，首先立体商标所有人需要在销售商品时将该形状作为商标使用，如在商品包装上提示消费者该形状为该公司的商标,该形状在销售时应该为消费者所见。申请者必须对该形状而非商品进行独立的宣传，仅仅将商品形状展示在销售目录或宣传册上不足以说明该形状是作为商标使用的。