【案例】台湾某公司诉某公司、施某商标侵权纠纷案

（一）案情简介

原告系一台湾企业，以原告董事长李某为股东之一的台资企业厦门梵辅路电器工业有限公司于1993年4月获准注册“Wonpr。”商标，指定使用的商品为第9类开关、插座、插头、电线连接物等。1994年11月，该商标转让给以李某为董事长的稳不落（厦门）电器有限公司，1995年10月又转让给原告。原告于1994年8月与其他投资者共同创办合资企业宜兴稳不落公司。1994年5月12日，李某以原告董事长的名义发传真给宜兴稳不落公司，授权后者用在有关梵辅路生产的包装材料上。此后，宜兴稳不落公司向原商标受让人厦门稳不落公司提供带有“Wonpro”商标的电工产品配件，由该配件装配成产品销售。1997年7月，原告委托律师致函宜兴稳不落公司，要求该公司停止使用“Wonpro”商标，但宜兴稳不落公司并未停止,继续生产带有“Wonpro”注册商标的电工产品配件，由被告施某作为代理商在厦门经销。经原告投诉，厦门工商局曾于1997年12月到被告某公司查处，现场未查获涉嫌侵权产品，但工商人员告诫商家不能销售假冒"Wonpro”的产品。1998年1月工商局再次前往被告某公司查处时，查到了被告施某寄售的宜兴稳不落公司生产的“Won-pro”电工侵权产品。

（二）本案涉及的知识点

销售侵权商品构成商标侵权。

（三）与本案有关的现行法规

商标法第52条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

1.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（四）当事人意见及理由

原告诉称，两被告未经原告许可，擅自销售宜兴稳不落公司生产的“Wonpr。”电工产品的行为，已构成对原告注册商标的侵害，请求法院依法判决两被告承担法律责任。

被告宜兴稳不落公司辩称，我公司是获得商标授权生产，不构成侵权。

（五）法院的判决结果及理由

一审法院经审理认为，两被告未经原告许可，擅自销售宜兴稳不落公司生产的“Wonpr。”电工产品的行为，已构成对原告注册商标的侵害，依法应承担法律责任，遂于1999年3月5日作出判决，要求两被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失，公开赔礼道歉。被告不服一审判决提起上诉，后调解结案。

（六）评述

1.现行法有关规定的沿革

本案也是发生在2001年商标法修改之前的一个案件。本案的关键问题在于两被告未经原告许可销售宜兴稳不落公司生产的“Won-pro”电工产品的行为是否构成侵权。

关于销售侵权问题，我国商标法的规定有一个变化的过程。1982年商标法没有作出明确规定，1983年《商标法实施细则》也没有明确规定。1988年修订《商标法实施细则》时，才对这一问题作出明确规定。该细则第41条第（1）项将“经销侵犯他人注册商标专用权商品的”行为作为1982年商标法第38条第（3）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。商标法1993年修订改时在第38条中增加了一项，即第（2）项“销售明知是假冒注册商标的商品的”。在2001年修订商标法时，该项修订为“销售侵犯注册商标专用权的商品的“。与1993年商标法的规定相比较，2001年的修订放宽了销售侵权的构成条件。一方面，现行商标法第52条第（2）项已不再要求销售者的“明知”，换言之，无论销售者是否明知，其销售行为都构成侵权，只是那些不知道是侵权商品的销售者在一定条件下可免除赔偿责任。另一方面，将销售的商品由“假冒注册商标的商品”改为“侵犯注册商标专用权的商品”，“假冒注册商标”在商标法上通常是指在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标，而“侵犯注册商标专用权”则既包括假冒注册商标，也包括在相同商品上使用与他人注册商标近似的商标、在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，还包括现行商标法第52条第（4）项和第（5）项规定的侵权行为。

本案虽然发生在商标法2001年修订之前，法院所适用的也都是1993年商标法的相关规定，但是，本案仍然能够在多个方面对认定销售侵权具有启示作用。

2.销售侵权的构成条件

作为认定销售侵权的前提条件，根据商标法第52条第（2）项的规定，销售者所销售的商品应是“侵犯注册商标专用权的商品”。如前所述，这里所谓的“侵犯注册商标专用权的商品”既包括第52条第（1）项所述情形下的侵权商品，也包括第（4）项和第（5）项所述情形下的侵权商品。在本案中，这个前提是已经具备了的。被告所销售的产品“Wonpro”产品系宜兴稳不落公司所生产，而这些产品都是在原告要求该公司停止使用“Wonpro”商标以后才生产的，显然属于侵权商品。

在司法实践中，如果原告只对销售商提起诉讼，就存在一个非常重要的问题，由谁来证明被销售的商品属侵权商品。是因为原告不承认涉案商品是其生产的就将举证责任转移给被告，还是由原告承担初步的证明责任后由被告进行反证？在理论上，既然原告指控被告销售了侵权商品，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告应承担证明被告所销售商品属侵权商品的责任。在实践中，人民法院通常也是这样处理的。我们认为，在某些情况下，可免除原告的举证责任，例如，涉案商品已被工商或质检部门查处，认定为假冒商品或侵权商品的;在非法交易场所交易的商品，等等。如果当事人就涉案商品是否属于侵权商品有争议，法院可以根据案情需要将涉案商品交由专业机构进行鉴定。

在我国的司法实践中，原告为选择生产者所在地法院进行诉讼,经常将生产者和销售商一起作为被告，既指控生产者未经许可使用其商标而侵权，同时指控销售者因销售侵权商品而侵权。在此情况下,有一个特殊的问题需要解决，即是否需要由原告证明销售商所销售的侵权商品是由一同作为被告的生产者所生产？从理论上讲，如果销售商所销售的侵权商品并非同为被告的生产者所生产，即就意味着销售商所在地并非生产者所从事的侵权行为的行为地，该地法院在通常情况下对生产者的侵权行为并没有管辖权。但在实践中，根据我们的观察，法院对此问题似乎并不是很重视。

在前述欧某、深圳甲公司诉无锡乙公司、张某一案中，被告乙公司提出对张某所销售的KINDON西装进行鉴定，以确定是否系其生产。经一审法院委托的鉴定机构鉴定，原告在庭审中出示的KINDON西服与乙公司加工的KINDON西服半成品系非同一技术工艺生产。原告认为鉴定及其结论不能达到鉴别送检的两套服装是否乙公司生产的目的，更不能证明是否同一厂家生产。被告认为鉴定结论证明原告指控侵权的服装非乙公司加工，因此被告不是本案的合适被告。一审法院则认为，这一鉴定结论并不能否认张某销售的假冒甲公司西服并非乙公司生产，故乙公司认为原告在北京起诉没有依据的理由不能成立。对此问题没有进行评论，而以“乙公司在一审答辩期内未提出管辖异议，现在二审期间提此问题，根据最高人民法院司法解释的有关规定”为由，作出了“本院不予考虑”的结论。

我们认为，该案凸显出这类案件中存在的一个“悖论”：具体到该案，在答辩期内，由于未进行质证，被告难以对证据的真实性发表意见，也就不太可能提出管辖异议；而一旦进行答辩而未提出管辖异议，按规定即接受了管辖。这就使作为被告的生产者处于两难境地。当然，从理论上说，生产者在答辩之前应该是有机会提出鉴定的要求，以确定作为管辖依据的侵权商品是否系其生产。但这样要求生产者是否过于苛刻，对原告的举证责任要求是否过低，似乎值得考虑。

一旦确定了销售商所销售的商品为侵权商品，即可根据商标法第52条第（2）项的规定要求销售商承担相应的法律责任。商标法第52条第（2）项已不再要求销售商的“明知”，因而在司法实践中已不需要再考察销售商是否“明知”其所销售的商品为侵权商品。这里还有一个问题需要进一步阐述：现行商标法虽然不要求“明知”，但销售商是否应有“过错”？对此问题，我们认为，一方面，商标法第52条第（2）项并未提出过错的要求；另一方面，商标法第56条第3款明确规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，即便销售者不知道其销售的是侵权商品，也只有在符合“证明是自己合法取得”和“说明提供者”这两项条件下才可以“不承担赔偿责任”，因此，就销售侵权的构成而言，是不以过错为条件的。是否有过错，仅仅是免除销售商“赔偿责任”的三个条件中的一个而已。实际上，根据我们所掌握的资料，在2001年商标法修订之前，虽然，当时商标法第38条第（2）项有“明知”的要求，但法院在适用时往往更倾向于作出扩大解释，将“应知”也包括在内。

3.构成销售的情形

在认定销售侵权时，还有一个不容回避的问题是，哪些行为属于“销售”。我们认为，应对“销售”作最广义的解释，应包括出售、为出售而进行要约或承诺、为销售目的而进行展示、出租以及为营业目的的馈赠。在北京市某公司诉某公司搭赠应知是侵犯注册商标专用权的商品侵犯商标权案中，一审和二审法院均认为被告的搭赠行为是一种销售行为。

对本案的思考

1.销售侵权是否需要以“明知”或“过错”为构成条件？

2.为商业目的而持有侵权产品是否构成销售侵权？