【案例】恒升集团与恒生公司、金恒生公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案

（一）案情简介

1993年2月20日，伟创公司申请的“恒升”文字商标被国家商标局核准注册，核定使用的商品为第9类，包括计算机及其配件、计算机软件等。1999年6月28日经国家商标局核准“恒升”商标转让给恒升集团。自1993年3月起，“恒升”商标广告就出现在《中国计算机报》、《计算机世界》、《参考消息》等媒体上，并先后获得多次奖项。1996年10月31日，恒生公司注册成立。1997年6月至2001年10月，恒生公司先后申请“金恒生”文字及图形组合商标、“ASCEND恒生”等9个商标。其中于1999年6月14日申请的“恒生”文字及图形组合商标核定使用的商品为第42类，计算机出租、计算机程序编制、计算机软件设计、计算机软件出租等。1999年7月21日，恒生公司申请的“恒生”文字商标被核准注册。“恒生”商标三个月的异议期限结束一年之后，恒升集团于2000年8月初,将一份“恒生”商标的异议书提交商标局，国家商标局以该异议请求已超过3个月法定期限为由，未予接收。为此，恒升集团向法院提起行政诉讼，2002年11月8日北京市高级人民法院行政终审判决：驳回北京恒升远东电子计算机集团的诉讼请求。

2000年8月5日，恒升集团收到用户对“恒生”笔记本电脑的投诉信，2000年8月22日，恒升集团租用的北京航天长城大厦与恒升集团的电话协议中，将“恒升”集团误写为“恒生”集团；恒升集团曾收到邮寄给“恒生”笔记本电脑、恒生集团的信函。2002年7月26日，山东《齐鲁晚报》A9版刊登报道称：中消协公布电脑抽检结果，恒升、柏安等电脑辐射超标。恒升集团遂与《齐鲁晚报》就此报道进行交涉，2002年7月28日，《齐鲁晚报》刊登重要更正，称：本报7月26日A9版“恒升、柏安等电脑辐射超标”一文中“恒升”应为“恒生”。

（二）本案涉及的知识点

行政撤销程序与民事审判程序分别属于行政执法程序和法院司法程序，是知识产权保护的两个有效途径;虽然司法拥有对行政程序最终审查权，但是仅限于对作出行政行为的正当性的程序审查。因此，两者属于并行的两个法律保护途径，保护力没有大小、高低之分。对当事人选择行政撤销程序还是民事诉讼程序保护自己的权利，除非涉及国家利益或社会公共利益，完全取决于当事人意思自治。

民事诉讼程序可以对超过商标异议或裁定撤销程序期限的权利人提供补充救济。

（三）与本案有关的现行法规

商标法第53条规定：有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第41条规定：已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。

第43条规定：商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

商标法实施条例第29条规定：商标法第41条第3款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

（四）当事人的意见及其理由

本案原告诉称，原告在先注册“恒升”文字商标并被国家商标局核准在计算机及其配件、计算机软件等商品上。被告出于恶意注册“恒生”商标，并使用在同类产品上，已经造成消费者的误认与混淆。故请求法院判令被告停止侵权行为，公开赔礼道歉并且赔偿损失500万元。

本案被告辩称，被告是“恒生”商标的合法注册人，依法使用自己的注册商标不构成对原告的任何侵权，请求法院驳回原告诉讼请求。?

（五）法院的判决结果及其理由'

一审法院认定被告在其生产、销售的产品上使用“恒生”商标,已经构成对“恒升”商标专用权的侵犯，按照保护在先权利原则，判令被告停止侵权，并赔偿损失。宣判后，恒生公司与金恒生公司均不服提起上诉，二审期间双方达成调解协议：在恒生公司与金恒生公司承认其在后注册的“恒生”商标已经与在先注册的“恒升”商标造成消费者的混淆，为此承诺在今后的宣传中必须明确予以区分，同时又支付恒升集团一定的补偿费的前提下，恒升集团对于“恒生”商标的合法性不再持异议。

(六)评述

本案一审过程中，曾经就两个有效商标之间的争议法院能否受理及民事程序是否能受理已被行政审判程序处理的案件，产生了激烈的争论。有观点认为，作为下级法院的民事审判无权推翻上级法院的行政终审判决。理由：恒升公司对“恒生”商标注册提出的异议，商标局初审认为两个商标尽管读音一样仍有足够的差别，裁定核准注册，恒升公司再次提出异议时，超过了法定的三个月异议期；恒升公司遂提起行政诉讼，法院以恒升未在法定时间内提出异议，失去了保护自己合法权力的机会为由，驳回其诉求。不管法院行政判决的正确与否，作出判决的理由是什么，作为终审判决除非特殊情况，不能改变。我们认为，要准确把握两个程序之间的关系，应从相关法律规定及立法目的等方面进行分析。

1.行政撤销程序与民事审判的关系

(1)不同程序的性质界定。在我国知识产权体系中，不管是传统的工业产权如专利权、商标权、企业名称权等，还是新类型的知识产权如植物新品种权、集成电路布图设计权等权属的产生，是必须经过行政程序的申请、登记、审查和核准，才能获得相关法律的保护。因此，专利、商标、企业名称权、植物新品种权、集成电路布图设计权等权属本身的变更，均需通过相关的行政管理机构的登记核准，是强制性的行政执法审查，其中商标权的授予与变更及撤销主体必须是国家商标局。当事人通过行政执法程序对于相关的知识产权权利属性和有效性提起行政撤销或者无效程序的，属于行政执法的范畴。只有当事人不服行政机关的裁决提起行政诉讼，法院才能进行司法审查，且必须法有明文规定才能够依法作出裁决。而民事救济是以民事争议为存在前提，只要有争议就有相应的救济，民事法官不能以法无明文规定而拒绝裁判，实际上强调民事诉讼非法定性原则，而行政争议及其行政诉讼者不然，其强调依法行政和行政法定原则。民事救济通常立足于知识产权的使用行为，即尽管相应的知识产权是法律授予的，但倘若在行使时滥用其知识产权而损害他人的知识产权，或构成不正当竞争，就形成独立的民事诉因，法院基于当事人的起诉对所谓的知识产权权利人的违法或不正当行为，依法作出民事制裁。甚至于民事审判程序还能够弥补行政程序的缺陷或遗漏，如本案出现的商标争议，按照行政途径当事人可以按照商标法及其实施细则的规定，提出异议或者请求裁定撤销“恒生”商标；但是对于超过异议或请求裁定撤销期限的，当事人以持续侵权寻求民事救济途径，正是对行政程序保护的补充。

(2)双重保护的范围界定。涉及商标侵权行为时，由于我国对商标等权利的保护实行的是行政保护与民事审判保护的双重保护体系，相关的法律也对此进行了规定。如商标法第53条和《企业名称登记管理办法》第27条分别规定了商标或者企业名称遭受侵权行为时，当事人可以选择行政机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。在存在侵权的情形下，至于当事人是采用行政撤销程序向商标评审委提起对被控侵权的商标异议程序，然后不服提起行政诉讼程序；还是直接向人民法院提起侵权之诉，要求被控侵权人停止侵犯一个在先合法注册商标专用权行为，完全取决于当事人自己的选择。甚至工商机关出于国家利益和社会公共利益需要，主动介入调查商标侵权事宜也不违反商标法的规定。但是作为法院完全尊重当事人对于商标作为其私权的处理原则，不告不理。本案中，法院在民事审判中应当紧紧围绕当事人的诉讼请求进行，首先需要明确的是究竟商标侵权，还是商标争议。①如果恒升集团向法院提起的是“恒升”与“恒生”之间的商标争议，要求法院撤销“恒生”商标，则不属于民事审判的范畴，法院应当驳回恒升集团的起诉。②如果恒升集团以恒生公司侵犯了“恒升”商标专用权起诉，法院应当予以审理。如果构成对“恒升”商标专用权的侵犯，就应当判决停止侵权行为，其中当然要涉及“恒生”商标作为一种使用在同类产品上面的标识是否与“恒升”商标相同或者相似，以最终确定侵权之诉是否成立。至于该标识“恒生”是否注册，民事审判完全在所不问。需要强调的是：法院在民事审判审查中并不涉及另外一个商标“恒生”商标的注册是否合法，是否存在瑕疵，以及是否应当被撤销。因为这均属于行政程序解决的范畴。法院最终的判决也仅仅是停止侵犯“恒升”商标专用权的行为，而不是撤销“恒生”商标注册。类似的裁判在我国知识产权审判中其他权利冲突的案件中也经常采用。如在专利侵权民事审判中，已经合法有效的专利权的专有权应当依法保护，如果被控侵权人以“已有公知技术”提起抗辩的，法院经过审查认为抗辩成立，也无须通过行政程序确认涉案专利属于已有公知技术而无效。法院可以径行裁判不构成侵权，但是对于涉案专利是否应当被宣告无效完全不予涉及。

(3)对行政机关审查结论在民事审判中的效力判断。按照最高人民法院曹建明副院长在佛山召开的知识产权会议上的讲话精神，人民法院在民事审判过程中采用的是“全面审查原则”。人民法院在审理知识产权民事侵权案件中，对已经经过行政机关处理的，仍然要根据民事实体法与程序法的规定，对当事人诉讼请求和所争议的事实进行审查，一般不得直接把行政机关的处理结果作为法院裁判的依据。对于经过审查，与行政机关的认定不同的，应当根据查明的事实依法作出裁决。上述意见就明确了全面审查原则的核心，本案即使国家商标评审委已经复议程序作出不构成混淆的结论，法院在民事审判过程中也仅仅是参考。根据全面审查原则，特别是本案从法院查明的事实来看，已经在消费者、媒体等相关公众之间造成了实质性的混淆的事实大量存在，法院不能因为行政机关有在先的裁决而确认不构成混淆，否则就是司法不公。

2.法院行政裁决效力及其与民事侵权认定的关系

(1)行政争议的过程。经过法院查明，1999年4月21日，国家商标局对恒生公司申请注册的“恒生”商标予以初审公告。伟创公司于1999年6月24日对“恒生”商标提出异议。2001年7月5日，商标局发出(2001)商标异字第1133号“恒生”商标异议裁定书，认为：被异议商标“恒生”与异议人商标“恒升”发音虽相同，但异议人商标“恒升”为美术体，被异议商标“恒生”为黑体，两商标字体、含义有一定区别，在实际使用中，消费者已完全可以将两者区分，不会造成误认。因此，对“恒生”商标予以核准注册。对此，恒升集团提起行政诉讼，要求撤销该裁定。2002年11月8日，二审法院以恒升集团在法律规定的三个月内未行使上述异议权，商标局对其在后提出的异议申请未予受理合法为由，驳回了恒升集团的诉讼请求。

(2)我们认为，依照最高人民法院民事证据规则的相关规定，生效裁判的案件事实在没有相反证据推翻的情况下可以在他案中直接引用，应当明确的不是裁判结论的直接引用，也不是所谓程序的直接引用。因此法院判决认定,虽然被告“恒生”商标已由商标局(2001)商标异字第1133号裁定核准注册，但在侵犯注册商标专用权的民事诉讼中，人民法院有权根据实际情况，对被控侵权产品所使用的商标与原告主张权利的注册商标是否相近似作出独立的判断。行政管理机关的相关认定系从“恒生”商标是否应核准注册、以及核准注册的撤销是否合法的角度出发作出的，不能成为人民法院在侵权诉讼中判断商标相近似性的依据。我们认为，是否合法注册与是否构成侵权是两个完全不同的概念，也是两个完全不同的程序。特别是对于超过异议期限而丧失取得行政救济的权利人，对存在的持续侵权行为提起民事诉讼，法院应当依法受理、依法作出裁判。否则，是对当事人权利的漠视，也是对侵权行为的放任。

本案二审期间当事人达成调解协议：一方面要求恒生公司与金恒生公司承认两个“恒升（生）”商标已经给消费者造成混淆的事实，要求在今后的广告等方式的“恒生”商标宣传中，明确注明与“恒升”商标二者的区别，以免造成消费者继续混淆。另一方面在恒生公司与金恒生公司给予“恒升”商标充分尊重并且支付一定的补偿费的前提下，恒升集团对于“恒生”商标的合法性不持异议，也就是说两个“恒升（生）”商标继续并存。遗憾的是，由于当事人自行达成和解，法院最终未能就当事人就同一个案件事实分别进行行政和民事程序提起诉讼进行民事审判的程序，也未就其法理进行分析，也没有对已经超过商标异议期限或申请裁定撤销期限，“恒升”商标持有人以“恒生”商标持续侵权诉讼至法院，法院如何进行裁判作出阐述，否则效果更好。

（七）对本案的思考

两个有效商标产生冲突处理的程序有几种？超过商标异议期限的争议法院应否受理？如何处理？