看到这件“乔丹”商标侵权案判决书时，我想起了伊坂幸太郎的《奥杜邦的祈祷》里的一句话：“那可是樱啊！”樱在小说里是职业杀手，平时读诗种花。樱无论杀了谁，就算是死者的母亲也只会说一句“那可是樱啊！”，然后默默去办后事。读过这本小说后，我就喜欢上了伊坂幸太郎，又读了他的更多小说。

“那可是乔丹啊！”这是我学习完（2020）京73民终1506号侵权案判决书后，自然地想到了一句话。这起案件简单说，就是乔丹体育股份有限公司认为，世纪卓越公司在亚马逊中文网站上宣传、销售“乔丹”运动鞋类商品，侵害了其“乔丹”系列商标的专用权等合法权益，对世纪卓越公司、亚马逊卓越公司提出侵权诉讼。

北京市朝阳区人民法院一审和北京知识产权法院二审均认为不构成商标侵权，主要理由是，本案中，世纪卓越公司对“乔丹”文字的使用系基于合法的权利基础，具有正当性。判决论述很长，其中一段是这样写的：在实际使用中，“乔丹”系用于“耐克”“NIKE”之后，在“耐克”“NIKE”具有较高市场知名度的情况下，相关消费者可以凭借“耐克”“NIKE”标识清晰的识别该商品的来源，不会造成消费者误认该商品来自于乔丹体育公司。

该案无疑是努力支持了实质正义，认定案件中的两个“乔丹”都可以合法在鞋子上使用。由于我刚刚录了一套关于商标近似判断的课程，对商标近似的判断问题兴致正高，所以就重点关注了到这一句话：不会造成消费者误认该商品来自于乔丹体育公司。按照商标判断的一般逻辑，如果两件商标同时使用不会导致消费者对商品来源产生误认，就不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，这好像就能推断出：这两件“乔丹”商标没有构成相同近似商标。

使用在鞋这样的普通生活用品上的“乔丹”和“乔丹”商标都不近似的话，会不会让你对商标近似判断产生一种近乎“玄学”的感觉？

不过判决中并没有论述是不是构成相同近似商标这个问题，只强调了被告有使用的正当性且不会误认。这个判决只解决了是否侵权的问题，肯定了当“耐克”和“乔丹”一起使用的时候，是不侵权“乔丹”商标的。所以，当耐克的“乔丹”独立使用时会不会侵犯乔丹体育的“乔丹”商标权就是又一个问题了。

无论如何，我们也不能否认“乔丹”和“乔丹”是相同、近似标志。为什么要说相同、近似标志？因为我不知道是相同还是近似呀，判决书也看不出来两个标志具体的表现形式，表现形式相差无几就是相同，区别明显就是近似。不过一般情况下，不管相同还是近似，都没有共存的余地。但“那可是乔丹啊！”，判决显然也完全可以自圆其说。

商标是在动态的市场中存在的商业标志，商标近似作为商标问题中的基础概念，也就充满了动态的灵活性。所谓的根据商标标志本身去判断商标近似的标准，不过是一个参考而已。参考也重要，标准是需要有的，但更重要的是个案的具体情况具体分析。

这就是商标案件的有趣或者复杂之处，每个案件都可能成为独特的那一件。从相同近似的标志到相同近似的商标，中间可能隔着一张A4纸，也可以隔着一个太平洋，可能是你存我亡的二选一，也可能是相亲相杀的做邻居。重要的是你是谁，你又是怎么做的那个谁。

当然，商标近似判断也不是玄学，自有基本原则在那里。其中之一就是个案原则，也就意味着你要努力让人发出感慨：“那可是某某啊！

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