淡化保护与驰名商标的保护有关。梳理我国对驰名商标保护的条款可发现，我国在立法上没有明确的商标淡化条款，但是否在立法精神上采纳了商标淡化理论还存在争议。我国２００１年的商标立法主要以满足TRIPS协议为准则，而TRIPS在淡化保护的立场上并不清晰。不过在法释〔２００９〕３号出台之后，这一争议或可告一终结。该法律解释对我国《商标法》中第１３条第２款的“误导公众”的定义，明显超越了传统的混淆理论的内容，在文本上非常接近欧共体商标指令中的淡化条款的规定。
与立法上还存在疑义不同，我国的司法实践没有回避的余地。为应对实践中的法律纠纷与冲突，法庭在很大程度上已经采纳了淡化理论，并且将该理论延伸到商标保护相关的诸多领域。对我国的裁判文书进行搜集整理，可以发现，我国司法中淡化的类型，可以分成四类：1)网络域名纠纷；2)企业名称与商标权冲突的案例；3)商标被使用在不同类商品上的纠纷；4)其他比较特殊的案例。总结案例中法官对于淡化的理解，大体可以归纳成两种：一种依据《商标法》第５２条第５款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”剖析淡化，在这一条的框架下进行分析，多认为淡化与混淆密切相关，不可分离。另一种主要依据《反不正当竞争法》第２条的原则性保护理解淡化，在实践中将淡化几乎解析为宽泛的“反不正当竞争”的代名词，涵盖现有法律法规没有明确规定的包括对于姓名权、形象权等的保护。司法中的两种理解都依据现有的法律条文的扩张性解释吸纳淡化保护的内容。免不了受既有条文限制的影响，也各有优劣。但相对而言，将淡化理解为一种反不正当竞争行为似乎更为妥当。值得一提的是，将通用化也视为淡化的一种类型，并且在判例文书中认为防止商标沦为通用名称即是防止淡化，可能是一种误读。对于我国是否应该采纳淡化立法，支持者与反对者的理由都很充分。由于美国、欧共体和WIPO等组织的积极推动，商标淡化理论已经得到越来越多的承认。而我国的司法实践中淡化纠纷解决的应对也迫切需要指引。最高法院的法释〔２００９〕３号的出台，在一定程度上是对淡化理论的认可。综合考量这些因素，我国的淡化立法似乎已经是一种必然。不过，在立法技术上，可以有多种选择。第一种方法是，按照法释〔２００９〕３号的模式，在《商标法》中对第１３条第２款进行修正，同时考虑与《商标法》第５２条第５款的衔接。但这种立法模式需要考虑是否应该将未注册驰名商标也涵盖在淡化保护之下的问题。第二种方法是，也可以考虑在《反不正当竞争法》相关条款中进行修正，将淡化保护内容吸纳进来。
笔者的建议是考虑《反不正当竞争法》第５条第１款中的“假冒”的界定，并且将这一款中注册商标的限制删除。直接使用《反不正当竞争法》第２条的做法，在司法实践中虽然可见，但由于《反不正当竞争法》第２条边界的不确定性，显然不是最佳办法。第三种方法是，法释〔２００９〕３号的模式也可以借鉴。在我国淡化立法的目的没有完全明确，对美国、欧共体在淡化保护过程中面临的困惑和应对措施没有完全了解之前，通过司法解释的方式先把司法实践中应对淡化纠纷的一些共识加以固化。但在一些疑难问题上暂时存疑，由司法机关在实践中进行探索总结，待立法时机成熟后再行立法，未必不是一种好的对策。