新修订《商标法》第4条的不足
《商标法》第4条新增条款言及“恶意商标注册申请”,直观上与《欧盟商标条例》第9条第(1)款(b)项“提出商标注册申请时存在恶意的,应当在第三方提出申请后宣告无效”的规定有些类似。（考虑到《商标法》第4条修改的目的之一是将规制恶意注册的关口前移至审查阶段,这实际上更加类似于《欧盟商标指令》第4第2款的规定“商标注册申请基于恶意的……成员国可以规定不予注册”,但《欧盟商标指令》的规定是成员国可以而非必须转化为国内法的。）但是,两条规定中“恶意”的含义截然不同。（实际上,欧盟知识产权局(内部市场协调局)曾经认为,不能仅以申请人在提出申请时没有真实使用意图而认为构成“恶意”(协调局撒销部第co0471号决定,转引自查尔斯吉伦等编著:《简明欧洲商标与外观没计法》,李琛、赵湘乐、江泽等译,商务印书馆2017年版,第187页),这一点与《商标法》第4条构成鲜明对比。标志性的 Lindt案( Case c-52907 Chocoladefabriken LindtSprungli AG v Franz Hauswirth GmbH)指出,“申请注册没有使用意图”可以用来推定“注册申请仅为阻碍他人从事市场竟争”,而“阻碍他人竞争”还需要结合其他相关要素才能推定存在“恶意”。可见,单纯的“没有使用意图”与得出“不予注册”之间还有一段距离。）与针对所有恶意注册行为的《欧盟商标条例》之规定相比,《商标法》新增条款只能涵盖商标囤积与一部分恶意抢注,无法全面规制恶意抢注行为。首先,该新增条款订入《商标法》的位置,决定它必须衔接前文“生产经营的需要”而明确规定“不以使用为目的”。这使得该条款所称恶意”并非概括各类恶意注册现象的“恶意”要件,而是进一步限定“使用目的”以豁免一部分确实没有使用意图的“非恶意”注册。（《商标法》修正案草案原本无“恶意”要件,全国人民代表大会宪法和法律委员会在《商标法》修正案草案审议结果报告中表示,“已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册,不宜一概予以驳回”,因此增加“恶意”要件。这类防御性注册可视为诫实经营的商标权人向公共权威购买的法律“保险”,用以降低商标授权确权与维权过程中的不确定性,以此增加其主商标权利的安定性）这说明如果申请人确实存在使用目的,即使其使用是不正当的,也无法利用该新增条款予以规范。其次,该新增条款适用范围不足的实质在于不能兼顾商标囤积与恶意抢注行为特征的差异,使得恶意抢注行为与该条款的涵摄关系是偶联而非必然的。依据经营常识,商标囤积者不可能使用大量商标,因此（参见宋健:《商标权滥用的司法规制》,载《知识产权》2018年第10期,第34页）“不以使用为目的”要件足以涵摄现实中的囤积行为。
但恶意抢注既包含“不以使用为目的”而意图不当阻拦或胁迫未注册商标所有者的情形,（对于此类抢注行为,《商标法》第4条新增条款中的“恶意”要件对于推定主观恶信而言是多余的,因为恶意抢注之“恶意”已经得到第13条、第15条、第32条针对性的规定,辅助裁判者推定抢注恶意存在的要件反而是“不以使用为目的”,这是上述条款没有规定的构成要件。）也包含“搭便车”攫取他人商誉、从而“以使用为目的”的情形,这已然超出了《商标法》第4条的适用范围。商标囤积近似于“广泛撒网”,而恶意抢注相当于“定点狙击”,虽然这两类恶意注册行为在现实中往往混合出现,但法律规则的构成要件应当根据其行为特征予以区分,以便建立构成要件与案件事实之间必然而非联的涵摄关系