区分商标抢注与恶意抢注
商标抢注之“抢”,指的是一种时间上的客观先后关系,即注册申请早于未注册商标所有人,同时晚于未注册商标形成的时点。此时商标权取得制度必须解决的问题是,将独占性权利分配给“先占有”未注册商标的主体,抑或“先申请”商标注册的主体。商标法对抢注行为可能采取三种态度:其一,一概承认抢注的正当性,严格贯彻先申请原则;其二概不承认抢注的正当性,彻底保护未注册商标(如果将在先使用等同于“占有”,即为商标权使用取得模式);其三,部分承认抢注的正当性。商标权注册取得模式的本质特征决定了前两种制度安排都不尽合理（在“纸上所有权”( paper)与“占有性所有权”( possession)之间无法作绝对化的制度安排,必须兼采二者。参见[美]威廉M.兰德斯、理查德A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2016年版,第29-30页。）,消除全部抢注行为的目的在注册取得模式下是非可欲的,可欲的是从中析出并遏制不正当的恶意抢注行为。质言之,第一,一概承认抢注正当性将加剧权利寻租。在决定权利归属时,确定“先申请”事实的成本总体上低于回溯“先占有”的事实。立法者期望利用低成本的注册制来实现有名权利的高度安定性,并与反不正当竞争法提供的行为法保护模式相区别。（王太平:《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度—兼评“金庸诉江南”案》,载《知识产权》2018年第10期,第8页。）然而,商标的财产价值并非来源于注册,这导致商标法在赋权阶段必然遭遇一个系统性困境:注册取得模式可能导向不公平的后果。绝对的先申请原则将加剧单纯追求纸面权利的寻租行为。
第二概不承认抢注正当性将导致注册取得模式名存实亡。现代商标注册制下,商标抢注的发生基于三项基础:(1)由于注册自愿,存在大量被“先占”但未注册的商标,（“先占”至少包括“在先使用”和“在先采纳”(常常表现为准备使用)两种类型。以往一般认为“在先使用是未注册商标权益存在的基础”(参见黄保勇:《论商标法对普通未注册商标的间接保护》,载《知识产权》2013年第2期,第60页),但从恶意抢注规制的角度看,其规范目的在于惩罚恶意而非保护权益,不应否定某些场合下“在先采纳”可作为拒绝注册的理由,比如《商标法》第15条。）这构成了抢注的事实基础:(2)注册模式在杈利取得阶段不拒绝未实际使用的商标,构成抢注的制度基础(3)一且注册取得商标权,商标权人可方便地藉此提高他人参与市场竞争的成本,构成抢注的价值基础。
因此,商标注册取得模式本身就是商标抢注现象的“制度本源”,将抢注行为违法性落足于“抢注”本身,将不可避免地与注册取得模式发生冲突因此,商标法必须在“商标抢注”之下,另设法律概念“恶意抢注”,以便在“占有”与请”之外寻求其他事实作为抢注正当性的判断依据。换言之,抢注的规制体系紧密关涉两个相互啮合的问题:抢注行为的正当性与未注册商标权益的保护范式,其“啮合点”,亦即决定抢注行为违法或合法的分界点,是“恶意”。