在分析商标事实上的显著性时,需要分析该标识使用在申请注册的商品或服务上时的可能表现,并推测由申请注册的商品或服务之普通消费者构成的相关公众对该标识的可能解释商标申请人为了避免商标注册申请被认为缺乏显著特征而驳回,必须证明该标识将被相关公众视为表明商品或服务出自同一来源的标记,换句话来说,该标记应当作为商业来源的标记。
对于臆造商标和任意商标,如“ EXXON”(埃克森)(指定用于石油)和“ APPLE"(苹果)(指定用于衣服)来说,它们与被使用的商品或服务没有任何关系,因此将被认为是标明商品或服务来源的符号。但是对于商品的颜色、形状或者广告语等标识它们可能被消费者视为产品的一部分或者规劝众人该如何做的短语、标语,很难被普通消费者视为“可值得信赖的商品来源指示”。
为了避免被视为商品或服务的描述性词汇,申请者需要正明它没有被用于描述商品或服务特征,而且将来也不可能作这种用途使用。正因为如此,臆造商标和任意商标最有希望获注册,因为其他经营者不太可能用它们来描述商品或服务的特征,而消费者也将会视它们为商品或服务来源的指示。与此相反,那些描述性词汇因为其他经营者可能将它们作为商品或服务特征的描述,而消费者也不会将它们视为可以值得信赖的商品或服务来源的指示,因此获准注册的可能性就比较小。另外,还有大量的商标介于臆造商标、任意商标与描述性商标之间,它们并不是完全描述商品或服务的特征,而是暗示了产品的部分属性,这些商标可以归类为暗示商标。对于暗示商标是否可以获准注册,也同样需要从普通消费者的角度来解读该标识。
普通消费者是商标法的核心概念之一,在确定商标是否具有显著特征时,起着决定性的作用。在评定一个商标是否具有显著特征时,一个重要的原则是需要强调商标包括音、形、义在内的整体效果,首先考虑该商标意欲注册的商品或服务,其次考虑由该产品或服务的普通消费者构成的相关公众对该标识的感受,这里所谓的普通消费者被假定为掌握了合理的相关信息、具有正常的理解力并且做事合理地谨慎小心的人。如果在该商品的销售过程中,读音占据重要的地位,如电话购物等那么对一些不具有显著特征的标识仅仅进行视觉上的替换,如拼写错误,不能认定为具有显著特征。欧盟法院在 Campina案中认为,存认定描述性文字商标的变体是否应根据《欧共体商标指令》第3条第1款(c)项而驳回注册时,必须考虑该改变后的文字在读音和字形上产生的整体影响。如果申请注册的标识中包含了一些缺乏显著特征的部分或者描述性的词汇等,并不等于该标识就缺乏显著特征,因为普通消费者往往不会仔细分析商标的各个细节,而会忽略那些次要部分。消费者对商标的注意力水平很可能随商品或服务种类不同而变化,一般来说越昂贵的物品,消费者的注意力越高,价值越低的商品,消费者的注意力越不集中。消费者对特定事物的看法还存在一个习惯问题,对于商品的形状或颜色等非传统商标,消费者一般都不将它们作为商标看待,而是将它们作为商品的一部分或者商品的包装。
当然,普通消费者本身就不是客观存在物,而是法律上拟制的人,他会随着客观环境的变化而发生改变普通消费者的拟制反映了法律尽可能遵照现实的诉求,也体现了商标法应当以普通消费者为立法本位,而不是以商标权人为出发点。
这里需要强调的是,特定标识是否具有显著特征,必须以申请商标注册时为判断的时间基点,分析它对特定的产品或服务来说是否具有显著特征。正如谈论商标不能将商标标识隔离于所使用的商品或服务一样,特定标识是否具有显著特征,也离不开所使用的商品或服务。例如“苹果”对电脑来说具有显著特征,但对于水果来说,就不具有显著特征。在商标注册审查过程中,特定的标识往往被指定使用于多种商品或服务,对待定商品而言缺乏显著特征并不影响对其他产品具有显著特征因此,只能驳回缺乏显著特征的商标注册申请。另外,商标显著特征既可以是固有的,如臆造商标、任意商标和暗示商标也可以通过商标申请人的使用行为,让普通消费者认识到该标识具有指示商品来源并区别不同经营者的作用,培育出该标识的显著特征。