描述性商标的构成。描述性商标是由用来描述产品或服务特征的词汇构成的商标,但并不意味着只要一个商标中包含了描述性词汇就属于描述性商标,需要从整体的角度分析它是否完全由描述性词汇构成。我国《商标法》第11条规定,“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的标志不得作为商标注册,如何理解“仅仅”和直接表示”,目前国内研究不是很多。由于我国该规定借鉴了《欧共体商标指令》,我们可以从欧盟对《欧共体商标指令》的解释获得一些启发。
对于如何理解“仅仅”,欧盟法院也曾经走过一些弯路。种最可能出现的错误理解是,只有该标识“完全”是描述性的,才能驳回注册申请。对此的反向解释就是,只要该标识中有部分不构成描述性,就不应当驳回注册。在著名的“BABYDRY”商标申请案中,欧盟法院就认为除非该商标完全是描述性的,否则具有可注册性。欧盟法院认为“BABY—DRY”这个词组对尿布来说就不是纯粹描述性的,因为提交注册申请的文字组合,与相关类别的消费者在指示该商品或服务或者它们主要特征时常用的术语之间,存在“任何显而易见的区别”时,就倾向于认定该文字组合商标具有显著特征。虽然“BABY”和“DRY”这两个同时都暗示了尿布的功能,但由于它们以非常见的构词方式排列,“BABY—DRY”是一个创造出来的词汇,因此它在指代尿布或描述尿布的主要功能方面不为公众所熟知,因此应当可以注册。欧盟法院在“BABY—DRY”商标申请案中提出的“任何显而易见的区别”标准为此后的案件所推翻。为了推翻该标准此后的案件一方面强调商标申请中的公共利益保护原则,用可用性”原则取代“任何显而易见的区别”标准,另一方面提高,足以使描述性词汇排除在《欧共体商标指令》第3条第1款第(c)项范围的“区别”程度。例如,在DKY商标案中,欧盟法院法律顾问 Colomer提出,“只有在这种‘区别’影响到了该标识形式或含义这些重要因素时,这种‘区别’才被视为‘显而易见’的……。在“ Doublemint”商标申请案中, Jacob认为,想要将一个描述性词汇通过增加一些附加成分或进行变体而达到可注册的程度,即可以起着描述性作用但不是完全由描述性词汇构成,“在我看来,这两个商标只是达到不相同的程度是不够的,只有超过了两个商标近似的程度,才符合该要件”。欧盟法院此后也认为,仅仅将数个描述性的词汇组合在一起,通常不会成为一个可以获准注册的创新性词汇,必须要有一些非同寻常的变化,尤其是在句式和含义上,并使普通消费者产生这种印象,即该词不是各个部分简单叠加,而是产生了一种足以与各个组成部分相区别的含义。