描述性商标是将已经处于公有领域的词汇通过注册而变为私有财产,正如美国第五巡回法院所言,商标注册行为实际上与作者创作作品的过程恰好相反,创作作品是个体创作出独特的表达,且保护期限届满该表达将进入公有领域,而商标申请过程中是选择一个已经处于公有领域的文字或图形用于表达其产品或服务,并将它作为自己无期限限制的私有财产。作者要想对此前不属于公有领域且经过一定期限后将进入公有领域的表达享有排他性权利,尚且需要以创作为前提,要想对那些处于公有领域的描述商品或服务特征的词汇享有排他性权利,当然就应当付出更多的劳动,这就体现在通过使用而使该标识获得了指示商品来源的功能,也就是说使得该标识具有了第二含义。消费者对特定标识的理解就成为判断该标识是否可以注册的石蕊试纸。商标申请人必须证明该标识在相关消费者头脑中的主要含义不是指向该类产品,而是指向特定的生产者。因此,证明标识具有第二含义显然不是一件容易的事情。当然,只有描述性商标才要求证明其获得了第二含义,臆造商标、任意商标和暗示性商标都具有固有的显著性,可以直接获得注册,而通用名称则不可获得保护,即使它已经获得了第二含义。
美国认定第二含义的实践经验。描述性标识是否具有了第二含义是一个事实判断问题,判断的标准在于消费者是否已经将该标识作为商品来源的指示。美国《反不正当竞争法重述》(第3版)对如何认定描述性标识是否已经获得了第二含义提出了原则性的指导意见,认为第二含义可以由直接证据证明,也可以通过间接证据证明。直接证据主要是直接反映消费者对该描述性标识的看法,其形式主要有以下几种:
第一种是消费者个人的证词,这种证词显然与已经存在第二含义非常相关,但由于不能代表整个消费者群体而降低其证明力。第二种是问卷调查,如果进行合理的设计和恰当的操作,对潜在消费者的问卷调查是特别有说服力的。第三种是消费者的实际混淆,由于其他人对该标识的使用而导致消费者产生实际混淆,也是证明具有第二含义的证据,因为如果该标识不具有显著性,其他人的使用行为就不会导致混淆。