我国商标保护模式与世界商标法立法趋势相背
我国《商标法》强调商标标识之保护,而不将混淆可能性作为商标侵权或驳回商标注册申请的判断标准,与世界商标法立法整体趋势背道而驰。从比较法的角度米看,以是否存在混淆的可能而不是以商标标识及使用的商品或服务是否相同或近似,作为商标侵权与否或驳回商标注册申请的判断标准,已成为世界各国商标理论、立法和实践的共识。 TRIPs第16条(授予的权利)第1款规定:“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记,如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记,则应推定为存在混淆的可能。”
美国在制定《兰哈姆法》时,明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的之一,在这种立法思想的指导下,商标混淆的可能性就必然成为商标侵权的判断标准,例如《兰哈姆法》第2条第(d)项强调,如果申请注册的商标与他人在先商标或商号相似,容易导致混淆、误认或欺骗的,驳回该商标注册申请;第32条(补救、侵权、印刷和出版商无知侵权)和第43条(禁止来源的虚假指示和虚假描述)也是强调他人对标识的使用行为容易导致混淆、误认或欺骗。（美国《兰哈姆法》第32条第1款规定:“任何人未经注册人同意,(a)在商业中于任何商品或服务的销售、许诺销售、经销或广告宣传中复制、伪造、仿冒或逼真模仿某一注册商标,这种使用可能导致混淆、误认或欺骗;或(b)复制、伪造、抄袭或逼真地仿制一注册商标,并将这种复制、伪造、抄袭或逼真仿制的商标应用于企图在商业中与商品或服务的销售、推销、经销,或广告有关方面使用的标签、招牌、印刷品、包装、包纸、容器或广告上,这种使用可能引起混淆、误认或欺骗;应在受到注册人的民事起诉中对按下列规定提出的补偿负有责任。按本条(b)款规定,注册人无权迫索收益或损害赔偿,除非这种行为属明知这种仿制品是企图用来引起混淆、误认或欺骗而故犯的……《兰哈姆法》第43条规定:“(a)民事诉讼。(1)任何在商业上使用任何文字词组、姓名、符号或图形及其组合,或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述,于商品、服务或商品容器上的人,只要(A)可能造成他/她与他人之间存在附属关系或商业联系,或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人批准或赞助的混淆可能性、误解或者欺骗;或者(B)虚伪陈述他自己或者他人商品、服务或商业行为的性质、特征、质量或地理来源的商业广告或促销,那么,在由任何认为已经或可能因该行为受到损害的人所提起的民事诉讼中承担责任。”）美国许多判例都明确认为,只有存在混淆可能性时才可能认定构成商标侵权。例如,美国第三巡回法院曾说过:“原告要根据《兰哈姆法》证明商标侵权或不正当竞争,他必须证明:(1)他拥有该商标;(2)该商标有效且受法律保护;以及(3)(被告)使用该商标来标识商品或服务可能导致混淆。”《欧共体商标条例》引言部分第7段中也明确说道:“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示,在商标标识和商标使用的产品或服务都相同的情况下,欧共体商标的保护应当是绝对的;鉴于这种保护同样适用于商标标识和商标使用的产品或服务都近似之情形;鉴于对近似概念的解释应当与混淆的可能性相关;鉴于混淆可能性的评价取决于多种因素,特别是市场对商标的认可、与已经被使用或已经取得注册商标的联系、商标标识之间的相似程度以及所使用的商品或服务之间的相似程度,商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”因此,《欧共体商标条例》在指导思想上明确了商标混淆的可能性才是商标获得保护的特别条件,商标标识及其使用的商品或服务的近似仅仅是认定构成混淆可能性的一个因素。从具体条文来看,第8条第1款、第9条第1款都明确规定,除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外在相同或类似商品上使用相同或近似商标时,除非存在混淆的可能,否则不应驳回商标注册申请,或者不应当认定构成商标侵权。在司法实践中,法院也强调商标标识和商品或服务类别之间的相似性是可以接受的,只要它不会造成混淆。
因此,从比较法的角度来看,禁止在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标,并不是商标法的目的,防止商标之间发生混淆的可能性才是目的;在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标,只是商标之间存在混淆可能性的前提,是认定存在混淆可能性的手段。