来源显著性/区别显著性与商标保护
商标显著性划分为固有的显著性与获得的显著性,对于决定商标是否可以获得注册具有指导意义,但对确定商标的保护范围作用不大,因为它仅仅表明了商标显著性的来源,而没有表明商标显著性的内容。商标是表明商品或服务来源并借以实现区别不同经营者提供的商品或服务之标识。商标的显著性包括了指示商品或服务来源之来源显著性,和区别不同经营者提供商品或服务之区别显著性两个方面,它们都可以是先天固有的或者是后天获得的。是否具有指示商品或服务来源的功能决定着标识能否被视为商标和能否作为商标获得保护,因此,来源显著性直接决定商标是否可以获得商标法保护。商标保护的核心,在于防止商标与其他经营者使用的标识相混淆,因此,区别显著性是界定商标保护范围的关键。当然,来源显著性与区别显著性紧密相关,相辅相成。如果一个标识不能将特定的产品或服务指向特定的经营者,该标识就不可能起着区别不同经营者提供商品或服务的作用,因此,来源显著性是区别显著性的基础。反过来,如果一个标识不能将不同经营者提供的商品或服务区别开来,它也就不能将特定的商品或服务指向特定的经营者,因此,区别显著性又服务于来源显著性,套用符号学中的名言“无差别则无同一”,也可以说“无区别显著性则无来源显著性”。
来源显著性与区别显著性的划分,对分析商标侵权具有重要的作用。商标侵权包括混淆和淡化两种形式。商标混淆,是指在后商标使用人的商标与在先商标相同或近似,并使用在相同或类似商品或服务上,以至于消费者发生混淆,以为在后商标所使用的商品或服务是在先商标权人提供的。按照符号学的分析,符号包括了施指和受指两部分,对商标来说,施指是商标标识,受指是该商标所代表来源出处和商誉,商标就是通过商标标识表明商品和服务的特定来源出处,商标所需要保护的就是商标的施指与受指之间的联系。防止商标发生混淆,就是为了保护商标施指与受指之间的关系,防止他人利用其他标识指向该经营者,也就是说,防止出现数个施指指向同一个受指。因此,防止商标发生混淆,不是为了防止他人使用该标识,而是为了防止他人使用相同或近似的标识而利用商标权人的商誉,也就是说,商标标识并不是防止混淆的目的,商标权人的商誉才是真正的最终保护对象。著作权法上经常说“著作权保护思想的表达而不延及思想”,如果将商标标识类比于表达,商标权人的商誉类比为思想,那么,商标法上防止商标混淆就在于“保护思想(商誉而不是表达(商标标识)”。在分析因为混淆的可能性而构成商标侵权的纠纷时,首先应当分析原告的商标标识与其产品类别的结合是否会指向特定的来源出处,这个分析过程强调的是来源显著性。在分析来源显著性时,固有显著性和获得的显著性之判断方法足以应付。
向同一个来源出处,而使得商标权人遭受损害,商标淡化则是将同一个或近似标识指向不同的来源出处,从而降低商标的显著性;如果将商标混淆比喻为“同义词(不同的词含义相同或近似),那么商标淡化则类似于“多义词”(一个词具有多种含义)。因此,反淡化旨在防止对原告商标标识的滥用,是对“表达”的保护,而不是对“思想”的保护,并通过对“表达”的保护,进而确保商标标识与商标权人商誉之间的关系,保护了商标的来源显著性。