其次,应明确规定商标混淆和商标淡化作为驳同商标申请的相对理由,并应明确在先商标的范围。将那些容易导致商标混淆和商标淡化的标识注册为商标,对商标权人的消极影响是显而易见的,有必要将它明确规定为驳回商标注册申请的相对事由,这一点在美国和欧盟体现得很明显。虽然我国在商标审查过程中往往以申请注册的商标与他人在先商标相同或近似而驳回注册申请,而且法律中也明确规定“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,但作为社会公共资源的法律,应当明确而具体,最好还是作出相应的明确规定。对于在先商标,从我国目前法律规定来看,包括了在先申请注册的商标(《商标法实施条例》第29条)、已经取得注册或初步审定的商标(《商标法》第28条)、他人已经使用并有一定影响的(未注册)商标(《商标法》第31条)、已经在我国注册或尚未在我国注册的驰名商标(《商标法》第13条),建议最好集中规定,更有利于规定的理解和适用。
最后,应将驳回注册申请相对理由的商标混淆和商标淡化,与商标侵权的规定相统一。那些可能导致他人商标混淆和淡化的特定标识申请商标注册的行为,与那些在商业活动中使用特定的标识而侵害他人商标权的行为,对侵害他人商标权来说,只是方式和程度不同而无本质区别,两者自然应当统一。
这点在《欧共体商标条例》中体现得尤为明显。我国对商标侵权行为的规定,与商标注册程序中对商标权保护的规定不完全相同,其中最为明显的是有关驰名商标之特殊保护。《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”
因此,驰名商标可以通过商标注册程序获得救济,但在商标侵权类型中,则没有对驰名商标给予特殊保护之规定。我国对驰名商标的特殊保护措施,仅仅在于“不予注册并禁止使用”,而不能请求损害赔偿,不知是立法者精心设计的条款,还是立法者疏漏的结果。但不管如何,至少应当将商标注册程序中对商标权的保护与商标侵权救济中对商标权的保护协调和统一起来。