我国《商标法》没有对商标使用行为作出明确的界定,《商标法实施条例》第3条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”从该规定可以看出,我国《商标法实施条例》规定的商标使用行为并没有考虑该标识使用行为的效果,而仅仅从行为的客观表现来判断是否构成商标使用。
我国这种立法与我国台湾地区“商标法”的规定相去甚远,根据我国台湾地区“商标法”第6条的规定,商标使用指为营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象,或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。这种对商标使用行为的界定,强调的不是使用手段和方式,而是使用的目的和效果,即需要“为营销之目的‘足以使相关消费者认识其为商标”。我国台湾地区学者曾陈明汝先生认为,“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处,并向消费者保证商品品质具有满意之水准,使其认明标志,即可安心采购其称心满意之物品,诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介”。从商标的本质含义来说,只有发挥商标本质功能的行为才能称为商标使用行为,商标是用来标识产品或服务的经营者并借以区别不同经营者提供的产品或服务之标识,只有让相关群体视为识别商品或服务经营者之标记,才能视为商标的使用行为。从这个角度来说,我国台湾地区司法实践中多次强调商标的使用需要以“行销于市”为前提,不无道理。
可喜的是,我国司法界开始认识到我国《商标法实施条例》对商标使用规定之不足,例如北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确指出:“在商业活动中,使用商标标识标明商品的来源,使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式,均为商标的使用方式。除《商标法实施条例》第3条所列举的商标使用方式外,在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识,使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的,都是商标的使用。”在列举了商标使用的方式外,还特别强调了商标使用的关键要件:“在商业活动中”;“使用商标标识标明商品的来源,使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式”。