在初始兴趣混淆诉讼中,被告在使用他人商标时,特别作了与商标权人无关之声明或清楚地标明其系自己的商标,往往能够成为有效的抗辩事由。例如,在 Playboy Enters.Inc.v.Netscape Communications cor案中,第九巡回法院指出,原告极力主张的混淆可能性实际上是初始兴趣混淆,因为该案的情形与 Brookfield案很相似,被告确实使用了原告的商标以吸引顾客浏览原告竞争对手的网站,从而增加其广告收入。
它也强调如果网络用户因为被告对原告商标的使用行为而进入原告竞争者的网站,那么即使在实际销售之前已经消除了这种混淆,被告使用原告商标的行为仍因构成初始兴趣混淆而具有可诉性,因为用户在键入原告商标后出现的、没有作任何标注的横额广告,将导致消费者误以为该广告得到了原告的许可。被告以其使用行为构成合理使用、指示性使用和功能性使用为由进行抗辩。法院在即决判决中否定了被告的合理使用抗辩,因为混淆可能性的存在是一个毋庸置疑的客观问题。另外,法院也否认了功能性使用和指不性合理使用,因为对于指示性合理使用来说,必须具备包括“争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以说明”在内的三个前提条件,而被告显然可以使用“ PLAY BOY和“ PLAYMATE”之外的其他词汇,来达到链接成人性质的横额广告之目的。但法院特别指出,以上内容的分析都限于那些没有标明广告来源的横额广告,明确标注了来源出处的横额广告将排除消费者的潜在混淆,因为在横额广告中作出了这种声明,消费者已经被告知了相关的信息,他是否进人竞争者的网站是他自己选择的事情,对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。
在该案中,法院将该案的情形与现实生活中到书店购买《花花公子》杂志的情形相类比:如果一位想购买《花花公子》杂志的顾客进入一家书店,被带到成人杂志书架前,他发现其他成人杂志放在《花花公子》杂志之前,那么即使顾客最终没有购买《花花公子》杂志而是选择了放在它前面的其他杂志,也没有人会认为这些杂志侵害了花花公子的商标权。因此,第九巡回法院明确表明该横额广告发布者表明没有联系的声明,可能消除本案中存在的初始兴趣混淆之可能性。