被告欺诈的故意。初始兴趣混淆的本质,是防止他人采用“引诱和转移”的策略不正当地侵害商标权人的利益,其理论基点在于保护商标权人的商誉。但任何保护都是有限度的,对商标权人利益的保护应以不得严重阻碍社会自由竞争为限。如果因为当事人使用原告的商标,导致消费者产生最初的混淆,就认定构成初始兴趣混淆,将可能严重地限制市场的自由竞争,而且与商标法其他相关制度相抵触。因此,有一些法院明确认定初始兴趣混淆的成立需要有被告主观上的欺诈故意,而相当多的法院则认为,如果被告存在合理的理由,即使它利用了原告商标的信誉,也不应当认定构成初始兴趣混淆。在案件审理过程中,被告的欺诈故意一般都是根据案件的具体情形来推断的。例如在 Mcneil- PPC Inc.v. Guardian DrugCo.Inc.案中,被告是一家直接向公众销售酱通药品的生产商,将其生产的助消化药,在包装的颜色、图形和标签上设计成与另一家全国性药品生产商的助消化药完全相同。
法院认为,被告侵害了原告的商业外观,因为其目的在于让消费者在与产品接触的最初阶段时产生混淆,这样可以通过相同的商业外观拉拢消费者。虽然消费者在走进被告的药店柜台后,将认识到这是被告的产品而不是原告的产品,但法院还是认为,对被告的损害已随被告利用原告商业外观吸引顾客购买其产品的行为而发生。
在网络环境下,将与原告的商标作为元标签、网站的域名,用来销售与原告具有竞争关系的产品,就是被告具有欺诈故意的典型情形。例如,在 Brookfield案中,第九巡回法院认为,影片出租连锁店故意使用原告的商标作为网站域名和元标签,导致消费者产生初始混淆,构成侵权。法院还指出,使用他人的商标作为元标签,就像在自己商店门口竖起一块写着他人商标的指示牌一样,这是行为人具有混淆和误导之主观意图的重要证据。