1.获得显著性限制的国外立法
对国外商标获得显著性进行介绍的过程中,我们发现很多国家对获得显著性的适用范围加以限制,例如在美国,基于对“公共政策”的考虑,经营者对于通用名称的使用是无法获得显著性的,即便在相关消费者头脑中,该通用名称已经具有了“第二含义”。又例如,在《欧共体商标条例》中仅由商品本身的特性决定的形状,或者获得一定技术效果所必需的商品形状同样也不能通过使用获得显著性。而在我国,《商标法》第11条对欠缺显著性标志通过使用获得显著性的规定中,立法者似乎并没有想对获得显著性的适用范围加以限制,并且由于《商标法》第11条第1款第3项对于“其他缺乏显著特征的”标志的规定,无疑为获得显著性的适用打开了一个口子,为商标使用者将公有领域的标志纳入私人领域打开了方便之门。
2.对通过使用获得显著性的法理分析
在自由平等的市场经济中,词语、符号、图案颜色等标识首先是作为千百年来人类不断积累的共有资源而存在的,每一个社会成员从出生开始就在不断地学习和使用这些标识。从财产法的角度来看,人类知识的宝库是向所有人开放的,“所有事物都向所有人敞开,不属于一个人也并不属于另外一个人( Belonged no more to one than to another)”。
在我们学习和获得技能的过程中,复制和模仿处于核心地位。没有复制和模仿,许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。每一个人都拥有对人类共有知识的“潜在的权利”,任何人都可以通过自己的努力去实现这种权利,发挥词语、符号、图案和颜色的商业价值,而不需要经过其他人的同意,在这一点上人与人之间是没有差别的。尤其是在缺乏法律对排他性权利进行界定的情形下,模仿和复制是被许可的,并且事实上,作为自由竞争的实质性元素,该行为还应当被鼓励。“模仿是竞争生命的血液。正是实质相同的生产企业未受到阻碍的利用,才会产生通常的供给一需求的运转,才会产生社会必须偿付的特定商品的合理价格。”在竞争性市场中,公众的利益是高于生产具有创造性、新颖性产品的独创者所受到奖赏的利益的,除非竞争者在复制、模仿产品的创造性或新颖性特征时违反了法律——例如,混淆了消费者对商品来源的认识。在确认免费复制规则时,美国第五巡回法院认为:“完全的复制通常是文明的社会习俗,而不是自相残杀的社会习俗。没有创造者世界将变得更加单调乏味,但是如果没有复制者世界将不会运行。”“复制”、“模仿”在很多情况下被认为是不道德、不公平或违法的行为,更有人将“复制”、“模仿”视为剽窃者的行为,并且认为所有的商业复制和模仿必定是违反公平竞争的。但事实上,应当看到合法的复制或模仿是使自由平等的市场经济运转的重要部分。正是由于模仿的存在成功的竞争者才会以较低的价格或更高的服务质量提供相同或相似的产品。在法律上或道德上,公共领域的准确复制是完全没有可指责性的,强调这一点是非常重要的。”
商标专用权制度在保护权利人的同时也不断增加社会成本,而最明显的例子就是:对于一个市场新入者,他可以选择的公有领域的标识,如词语、颜色、图案或造型变得越来越少。那些主张加强保护的人通常会认为,这种扩张只会是有益的,并不会对任何人(除了伪造者和盗版者)产生消极作用。但事实上并非如此,“商标法保护范围的每一次扩大都从商业语言中转移走了一些潜在符号”。因此,小编认为应当对获得显著性的适用范围加以限制,尤其是那些与公众利益密切相关的通用名称和由商品本身的特性决定的形状、获得一定技术效果所必需的商品形状,反对商标专用权的过度保护,反对通过获得显著性规则将共有领域的标识、符号纳人私人领域。