“第二含义”并非描述性标志的“次要含义”正如前文所言,“第二含义”( Second meaning),又被称为“第二意义”,是指一个缺乏固有显著性的标识经过长期连续使用而在消费者意识中具有了标示来源的意义。美国学者麦肯锡认为:“第二含义是否存在完全取决于消费者的心理状态。”对于“第二含义”的理解,“第二含义”与“第一含义”之间的关系都应当从消费者的认知状态出发。
据学者考证,“第二含义”之立法,最早源于1905年的《英国商标法》,在该法第9条第4项中,有“倘商标已实际使用,致使该商标于指定使用之商品具有显著性……”的规定。1938年的《英国商标法》在第9条第3项中进一步规定:“为决定商标是否具有识别功能,主管机关得考虑下列事由:(1)商标图样具有识别功能,(2)商标图样因使用或其他因素,致使其足以表彰其商品。”
描述性词语不具有固有显著性特征的原因,就在于消费者通常都将它们看作是对商品或服务的某种功能、质量或特征的描述,而与商品或服务的来源无关。但是,如果经过长期、连续、排他性的使用,当该描述性词语与某一个商品或服务的特定来源联系起来时,该描述性词语就具有了“第二含义”,也就是说该描述性词语具有了获得显著性。但实际上,按照美国商标理论界的观点当在公众心目中,某一描述性标志的首要意义是标明商品的来源或出处,而非对商品本身的说明时,该标识才获得了“第二含义”。由此可见,美国商标法中“第二含义”中的“第二”,并不是指“次要”或“仅次于第一的重要”,而只是从含义取得的时间上,通过使用产生的含义晚于描述性词语的原有含义。由此可见,只有在消费者看到该描述性词语商标时,首先将它与某种商品或服务的来源联系起来,该“第二含义”成为消费者头脑中的“首要含义”时,才能够认为该描述性标志具有了获得显著性。由此可见,描述性标志“第二含义”的形成是一个渐进的生长过程,它并不是在第1次以标示来源的方式使用该标志时就能够产生的;同样,它也不是在第100次使用时就当然地具有了描述性标志的“首要含义”,超越描述性词语商标原有“第一含义”并不是一个简单的过程。当然,这一过程的时间长短会受到诸多因素的影响,但使用者使用商标的方式,例如是否在商品外包装的醒目位置标明该标识,是否在广告宣传语中作为主词使用而不是作为对商品的修饰词使用都将影响该“第二含义”的生长过程。有学者就认为:“获得显著性的实质就是一个此(即第二含义)涨彼(即第一含义或本来含义)消的过程“第二含义”的产生或者在某些背景下具有了“首要含义”并不意味着原有含义或“第一含义”的丧失。“第二含义”的产生和发展实际上是扩大了原有标识的含义,创造了词语的新功能,而不是“替代”了标识的原有含义。
正如小编一直持有的观点,孤立的符号是没有意义的,符号只有在一定的符号体系中才能具有意义。对于一个描述性标志而言,“第二含义”的产生意味着该标识在商业使用中的“首要含义”发生了转变,但在非商业使用中,标识的原有含义可能继续发挥着描述性的作用。