对于2001年修订的《商标法》所新增的获得显著性的规定,有学者认为该规定体现了“商标显著性的可变性”,即一个本来不具有显著性的商标,通过使用可能产生显著性;反之,一个本来具有显著性的商标,由于使用不当或者保护不力可能丧失其显著性。但实际上,2001年修订的《商标法》,只有显著性的“从无到有”,并没有显著性“从有到无”,商标显著性只具有单向的可变性。但2013年修订的《商标法》发生了历史性的突破,在该法第49条第2款中规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。立法者认为,具有显著性的商标获得注册后出于商标所有人的广告宣传不当,其对商标管理不善、保护不力,或者出于其他竟争者或社会公众方面的原因,有可能导致该注册商标逐渐失去显著特征成为该类商标的通用名称。从世界范围来看,许多著名商标都因为权利人保护不力、竞争者的不当使用而最终沦落为某种商品的通用名称,例如“阿司匹林”、“电梯”等通用名称,都曾经是商标。
对于2013年《商标法》新增加的上述内容,小编认为有两个方面的内容需要进一步完善:
(1)按照《商标法》的规定,缺乏显著性的标志不仅仅包括通用名称。由于保护不利和使用不当,商标不仅可能会转变成通用名称,而且可能会转变成描述性标志。商标显著性是商标的本质特征,丧失了显著性,就意味着商标专用权丧失了获得法律保护的资格,而不论商标转变成怎样的标志。
(2)《商标法》对于丧失显著性的商标将会被撤销的规定体现了商标显著性在商标法中的“枢纽地位”,但要使得该条文不成为摆设,立法需要对丧失显著性的判断标准进行明确规定。不仅其他经营者以通用名称的方式使用该标识,指代核定的商品种类,而且相关消费者也以通用名称的方式使用该标志,这也意味着申请人需要提交大量具有证明效力的证据,如相关行业的产品介绍说明、消费者的调查问卷、字典的解释和说明等。