在反假冒诉讼中,商标在后注册人能否以商标注册抗辩还涉及注册商标权的权利属性问题。有学者指出,注册商标权包括对商标的专用权和禁止权,前者是一种积极权能,后者是种消极权能。实际上,使用商标(无论未注册商标还是注册商标)是一种自由,不需要法律的授权。这种自由的边界就是他人的权利。商标自愿注册原则意味着即使商标不被注册,市场主体仍具有使用某种商业标识的自由。1994年《英国商标法》第9部分第1款规定,商标所有人在商业标识上享有排他性的权利,未经他人允许使用该商标是侵权行为。英国上诉法院在 nter Lotto(UK)Ldv. Camelot Group plc案中指出,该规定并不意味着商标法赋予商标注册人使用商标的权利,而是赋予其排除他人使用商标的权利。
《TRPS协议》第16条第1款将商标权的内容规定为:注册商标所有人有权阻止第三方未经其同意而在相同或类似商品上使用相同或近似的标志,如果该使用容易导致混淆误认。该规定也是从禁止权的角度界定商标权。因此,商标权的本质只是排除他人将相同或类似标志作为商标使用的禁止权。商标专用权是对其他市场主体的影响而言的,注册人是否有权使用商标,取决于其他法律对他人权利保护的规定。因此,从注册商标权的属性来看,在先使用人禁止在后的商标注册人对其商标的使用也不具有理论障碍。此外,从商标法与反不正当竞争法对商誉的保护来看,即使在商标权注册取得制度下,商标上所承载的商誉也是商标法保护商标的基础,这一点从商标法对描述性标志的保护可见斑。《商标法》第11条规定,通用标识、描述性标识等其他缺乏显著性的标志不能作为商标注册,但同时又允许通过使用取得显著特征的商标可以获得注册。将涉及到同行业竞争者普遍利益的描述性标志划归到某个经营者的名下,这种利益妥协揭示了商标法的价值追求一保护商誉。这与反不正当竞争法保护商誉的法理是一致的,只是前者赋予了使用者在整个法域的排他权而后者赋予使用者在局部地区的排他权。
商标注册制度是为宏观效率的目的而建立商标使用秩序,反不正当竞争法是为保护真实商誉而确立商业标志使用秩序,当前者破坏了后者,鉴于商誉保护在商标法上的重要地位,效率目的的价值追求必须为商誉保护做出足够的妥协。这就要求,在后商标注册人在在先使用人建立商誉的地域内不仅不能使用其商标,也不应享有请求权,该地域范围内的排他权应被完整地赋予在先使用人。为此,必须打破注册商标权绝对的观念,重视商标使用和商誉在商标法中的应有地位,反不正当竞争法赋予在先商标使用人的请求权不能被商标法取消。这种制度安排,不仅符合商标法与反不正当竞争法之间的平等关系,也有着坚实的条约基础。