从法理来说,无论是判定“近似商标”还是“类似商品”,都不是考察标志或商品的物理属性,而是考虑是否易使相关公众混淆。我国台湾地区“商标法”第二十四条第(十三)项规定,“相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标,有致相关消费者混淆误认之虞者”,不予注册。为此,判定“近似商标”不只是比对争议标识与引证标志在视觉或听觉的“近似”;而认定“类似商品”也不是比较争议标识指定使用的商品(比如帽子)与引证商标指定使用的商品(比如衣服)二者之间的物理属性是否“类似”。二者法律认定的核心是从商品来源的角度考察,是否容易发生相关公众混淆。
是否容易导致相关公众混淆,应当遵守“隔离比对”原则。隔离比对原则反映了消费者选购商品或服务的通常情景:两个商标通常不同时同地出现,消费者不可以通过并列比对细致分辨差异,消费者也不可能清楚地知晓商标指定或核定使用的商品或服务项目。隔离比对意味着应当关注消费者对商标和商标所用商品或服务项目的“记忆印象”。消费者对商标的记忆印象又不可能是具体的,而只能是概括的,模糊的,而不是清晰的。这种记忆印象必然受到商标的显著性和知名度的影响。在此基础上,相关公众是否容易混淆争议商标与引证商标,还取决于其通常情况下的注意力。应当注意到,注册商标审查程序不同于注册商标侵权诉讼程序,两者评判“近似商标”和“类似商品”的信息条件有所不同。相比之下,注册商标审查程序受到更多的信息限制。商标注册申请初步审查中,商标审查员依赖于商标注册申请书披露的信息,以及可以检索到的注册商标信息和商标注册申请信息。而且,我国商标审查过程中,审查员直接作出决定,不用发《审查意见书》征求申请人意见。为此,审查员对“近似商标”考察时,必然局限于比较商标注册申请书所载商标图样和可检索到的在先注册商标或在先商标注册申请的图样;对“类似商品”考察时,必然局限于比较商标注册申请书指定商品和可检索到的在先注册商标或在先商标注册的指定商品,并以《类似商标和服务区分表》为基准。受限于证据,商标审查员无法顾及在先注册商标在市场之上的显著性和知名度;也不可能细究相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上的实际异同。为此,商标注册申请的初审程序只是对“近似商标”和“类似商品”作出初步形式上的判断。这是行政程序的效率要求。由此可能产生的错误,我国商标制度通过后续的异议程序和商标无效宣告程序来予以弥补和纠正。