《商标法》第三十条仅规定“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”,没有规定注册商标申请人同该“他人”达成协议,该“他人”同意注册商标申请得到核准的情况。这种协议俗称“共存协议”。“共存协议”应该具有何种法律效力呢?
概言之,商标共存协议( consent agreement)是指双方当事人达成协议,方(例如在先注册商标人)同意另一方(例如相同或近似标志的注册申请人)按照规定方式使用和注册某一标志,或者双方当事人相互同意对方按照给定方式使用或注册相同或近似标志。本案中,双方当事人承诺不就对方申请注册的带有“良子”字样的商标提出异议或无效宣告,即应解释为相互同意对方注册和使用“其他带有‘良子’字样”的商标。
我国商标法未规定商标共存协议的法律效力。然而,商标异议程序和商标无效宣告程序都可能出现“商标共存协议”。依据本案北京市高级人民法院的意见,“如果这种约定不违反法律、法规的强制性规定,是当事人的真实意思表示,且没有损害消费者的利益及公共利益,则应当认定合法有效”。对此,最高人民法院未提出相反意见。然而,是否可以得出“商标共存协议”剥夺了当事人提出商标异议或无效宣告的主体资格呢?答案应该是否定的。北京市高级人民法院的上述意见并没有承认商标共存协议具有绝对效力。相反,其肯定了商标局、商标评审委员会或者法院有权审查以下问题:商标共存协议是否“违反法律、法规的强制性规定”,是否“损害消费者的利益及公共利益”。特别地,即便存在商标共存协议,商标局或商标评审委员会仍应有权审查相关商标同时在市场上使用时,是否易消费者混淆,从而损害消费者的利益;是否容易导致消费者误认(比如误认药来源或性质),从而损害公共利益。为此,商标共存协议不能“一般性地”否定当事人提出商标异议或商标争议的法律资格。依照这样的法律原则,承认共存协议的效力才不违背《商标法》关于商标异议程序和注册商标无效宣告程序主D See US TMEP 1207. o1(d)( viii). See also 3 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition818:79(4thed.)美国商标法下,共存协议不同于“共存注册”( concurrent registration)。“共存注册”的法律限制严苛,通常包含商标使用的地域限制。《美国兰汉姆法案》第二条第二款(d)项规定:如果申请注册的商标整体或部分近似已经注册的商标,或者之前商业中使用而未放弃的标志或商号,用于中请指定的商品或服务,易使相关公众混淆,则不子注册,除非:商标局局长认为,在给定使用方式或地城的条件限制下,由多个主体持续使用相同或近似商标到相关的商品之上,不会导致相美公众发生混淆、识别错误或欺骗,则可以准予商标共存注册,但是要求在共存商标未申请或未注册前,相关主体应当有权正当使用共存注册之标志。