《民法通则》第106条第2款、第3款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”在构成要件上,除特殊侵权行为外,一般侵权行为需要具备以下四个要件:行为的违法性,损害事实的存在,违法行为与损害事实之间具有因果关系,行为人主观上有过错。
具体分析商标反向假冒行为,可以发现其构成侵权行为的理由如下:
首先,商标反向假冒行为是一种违法行为。
其次，反向假冒行为给商标劝人造成了损害。反向假冒行为直接损害的就是注册商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益,也包括企业商标上体现的无形价值。
第一,从商标功能角度分析商标反向假冒行为对注册商标的侵害。传统商标仅用于区分商品,表明商品来源,关于商品的信息都集中体现在外在化的商标上。商标法对商标保护也仅局限于标识本身,未延及商品。现代商标的功能已突破表明来源的传统功能,而成为商标专用权人商誉的集中体现。从单一的区别商品或服务来源和表示其质量,发展到与来源相独立的运载企业的信誉,商标已绝不仅仅是一个简单的区别符号,它已发展成为一个内涵更加丰富、意味更加深远的信使。商标特别是驰名商标产生的联想不单指向产品,更重要的是它使人感到一种风格、一种个性乃至一种生活方式,这一切都是在商标权人的筹划下、设计下、推动下,通过广告创意、大量的投资、促销和公众创造出来的。因此,对商标的保护也不再局限于标识,还延及商品。对任何外在化的商品信息进行扭曲或者隐瞒都足以导致权利人商誉的损失。商标反向假冒行为表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值,但事实上其商标上的利益受到了侵害而不管是假冒商标,还是假冒产品,其后果都是很严重的。一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外,往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击。第二,从商标权角度分析商标反向假冒对商标权的侵害。商标的功能转变得到法律上的认可,丰富了商标权的内涵,扩充了商标权人权益的保护范围。商标权包括使用杈和禁止权,对商标权人而言,使用权是“本”,是目的;禁止权是“标”,是手段。因此,商标权的内涵首先是商标权人的专有使用权,而这正是规定“排他使用”即禁止权的目的。如果只禁止假冒他人注册商标的行为,而允许行为人妨碍以至切断商标权人合法使用其注册商标的话,则没有从根本上达到保护商标权人的目的。具体而言,我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出这种假冒行为对注册商标的侵权实质,就是对商标权益实现的妨碍。商标制度的存在,是因为商标负担了独特的功能。但是,商标只有在企业使用时才具有真正的价值,离开了商标的使用,便没有商标,也没有商标的功能和价值,商标权的意义也就无从谈起。商标专用权赋予商标所有人依法在商品上使用自己注册商标的权利,即商标权人可以自主决定是否在自己的商品上使用商标,以及商标的使用方式和形式。这意味着,任何妨碍商标权人根据自己的判断和目的使用商标的行为都构成了对商标权的侵犯。反向假冒行为人未经商标权人许可而将合法附贴品上的商标擅自撤换,这种擅自改变商标权人的商标使用方式的行为便是对商标权拥有的对注删商标专有使用权的侵犯,割断了商标权人的商标与其产品之间的联系阻断了商标权人使用商标的意图。
因此,商标反向假冒行为,一方面,对其核定商品的利用盗用了商标权人的商品声誉掠夺他人劳动成果,是在利用他人产品的良好市场评价打造自己的商标。另一方面是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害,妨碍了注册商标权人在自己的商品上消费者标明自己商标树立商标威信的权利。这两方面结合起来,就是对注册商标权利人商标权益的损害。再次,商标反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害,上面已经进行了分析,但是也有人主张,认为如果反向假冒的商品只是一小部分就不会对商标权人的商标造成任何影响,只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以在“枫叶”诉“鳄鱼”案件,商场只是购买了原告的几十条裤子,不能构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质,当然这种行为有程度轻重的差别,任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性。对于反向假冒行为与造成损害之间因果关系的认定,主要从以下两个方面:一是商品实际价值上的损失。当然这是一种间接的损失,并不是一般意义上的商品销售量的减少、降价等。有人可能认为这种损失不大,其实恰恰相反。因为双方是处于同一市场中的竞争对手,对方的这种行为会降低其生产的成本,其实就是把这种成本转嫁到被假冒商标权人身上了。损失虽不是直接的,但损失与行为的联系却是直接的。二是注册商标无形价值上的损失,这种联系是直接的。认为只要实施了反向假冒行为就可推定其对商标构成了这种意义上的损害。因为,本来这种商品的质量好、受到消费者的欢迎,消费者理应知道它是谁生产的,而现在却受到了误导。从而也就影响了商标权人的商标信誉的建立。
最后,侵权行为人具有过错。当然并非全部的商标侵权行为都要求对方有主观上的故意。一般而言,国际上通行的观点也认为,对于直接侵权行为不要求有主观上的过错只要实施了这种行为就推定有过错;而对于间接的侵权行为则要求有明确的故意才构成侵权。反向假冒行为属于对商标权的间接性侵权行为。其故意内容体现为如下三种:(1)反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标利益,而是要利用商品来获利。其去除他人注册商标的行为具有明确的目的,是一种直接故意。(2)行为人对商标的侵害并不是处于一种直接追求的故意,而是一种放任的故意,即在追求自己利益的同时放任了对别人的侵害。故只能说是一种间接故意。(3)明知该商品并非为自己生产的商品或者说是经授权生产的商品,却仍在上面贴上自己注册商标的行为是一种直接故意行为。因此,商标反向假冒行为人在主观上具有过错,是出于故意,其目的是为了获取不正当利益。