虽未使用但时间未满3年的注册商标,仍属有效,可以在异议及争议程序中对抗他人的在后申请商标或者在后注册商标。但是,此类商标如何在司法程序中进行保护是个争议较大的问题。
(一)商标专用权的保护是否需以该商标实际使用为条件
各法院对此问题的观点基本上相同,即商标专用权的保护不需要以注册商标实际使用为条件。从法理上看,这种观点与我国坚持的注册原则相致。就此,有学者指出,“商标权是一种财产权,商标权人的权利包括自己使用和禁止他人使用两部分。这两部分的权利是独立的。商标权人即使自己不使用,只要是商标未被撒销,其他人也不可以使用,商标权人可以行使其禁止权以排除他人使用”。因此按现行法,被告不得以原告商标未使用为由对原告权利的有效性提出质疑,即使该商标已连续3年停止使用,被告也只能另行向商标提出撤销申请。
(二)侵权认定问题
从法院的实践来看,多数法院在承认原告商标专用权受法律保护的前提下,按照二因素(商品关系和商标关系)或者三因素(商品关系、商标与标识的关系以及误认可能性)对被控行为是否构成侵权进行判断,在侵权认定上并不考虑原告商标未经使用的因素。典型的案件如:“御生堂”、“游龙”、“红河”⑥商标侵权纠纷案。
少数法院则将原告商标未曾使用作为一个重要的因素加以考虑,甚至以原告商标未使用,从而无法将双方标志进行比对为由,认定原告行为不构成侵权。在贵州长寿乐保健品公司诉云南红河光明股份有限公司等注册商标侵权纠纷案中,原告基于在“果酒、葡萄酒”等商品上获准注册的第1482600号“红河”商标,诉称被告生产和销售“红河红”葡萄酒的行为侵犯了其商标专用权。二审法院认为,被告“红河红”只作为商品名称使用,与原告注册商标“红河”字体、字形不同,文字上也有区别,且“长寿乐公司(原告)未提交有关“红河’文字商标在产品上使用的证据,故无法从实物上加以辨别。从(被告)‘开远’牌“红河红’葡萄酒产品瓶贴及外包装的装潢来看,以购买者的一般注意力为标准,不会对开远牌‘红河红’葡萄酒的来源产生误认”。