(一)未注册商标的定义
关于未注册商标的定义,存在不同的表述方式,较具代表性的有:1.未注册离标是指自然人、法人或其他组织实际使用而未申请注册或申请注册而未被商标局核准注册的商标”②2.“未注册商标作为与注册商标相对应的概念是指未将该商标向商标主管机关申请注册,但并不否认该商标是作为经营者用来将自已的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志”。③3.“未注册商标是与注册商标相对应的概念,是指未依现行《商标法》注册的商业标记,其作用同样在于区别不同经营者的商品或者服务”。④笔者认为,未注册商标的定义应从两个方面来把握:第一,从法律状态上看,未注册商标不享有受《商标法》保护的商标专用权,不享有这种专用权的原因,既可能是从未申请注册,也可能是申请注册而被商标局驳回,还可能是曾经获准注册却由于各种原因⑤丧失了专用权;第二,未注册商标是已在商业中使用并具有商标实质功能的标志即已经能够识别和区分商品或者服务来源的标志。比较而言,上述第3种定义对未注册商标的法律状态和实质功能进行了分析,更为准确。其不足之处在于,没有将曾经注册但丧失了专用权的商标考虑在内,同时,没有涉及使用问题,而使用恰恰是未注册商标受到保护的必要条件。因此,笔者认为,未注册商标是指,虽然不享有注册商标专用权,但经过生产经营者在商业中的实际使用,已经具有识别和区分不同生产经营者的商品来源的标志。
(二)未注册商标的范围
未注册商标的范围应做广义的理解。最典型的未注册商标是在商业中实际使用并附加了“商标”、“ ade mark”或“TM”等属性记号的标记,此可谓狭义的未注册商标。同时,虽然没有附加属性记号,但只要具备了商标的识别和区分功能,而又不享有注册商标专用权的标志,均应属于未注册商标。当然,衡量某标记是否属于未注册商标,不仅要看使用人的主观意图,最关键的是应依相关公众的眼光来看待其是否具备了商标的功能。目前受《反不正当竞争法》保护的知名商品的特有名称、包装装潢等实际上均属于未注册商标。另外还有一些在商业中使用的标记如商号、自然人的肖像、姓名地名、域名等如果经使用而具有了识别和区分商品来源的功能,也就变成了未注册商标。因此,未注册商标的外延是非常广阔的。
(三)未注册商标不得违反《商标法》的禁止性规定
《商标法》第10条规定了一些类型的标志不得作为商标使用,该禁止性规定不仅适用于注册商标的权利确定维持及撒销程序,同样适用于未注册商标的使用。按照该法第48条的规定,厂商违反第10条规定使用禁止性标记作为未注册商标的,将由地方工商行政管理部门予以制止限期改正,并可以予以通报或者处以罚款。