《商标法》第28条规定:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”。第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”
上述条款是对与在先注册或在先申请商标相冲突的注册申请,不予核准的规定。简言之,申请注册的商标与他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定,或者申请在先的商标构成相同或近似的,由商标局驳回申请,不予公告。上述条款是商标局在对申请注册商标进行实质审查时援用频率最高的条款。
要理解上述条款,必须先明确以下概念:商标相同、商标近似、类似商品、类似服务、商品与服务类似。
(1)商标相同,是指两商标在视觉上基本无差别。
(2)商标近似,是指两商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构方面相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两商标所标示的商品有特定的联系。
(3)类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
(4)类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。
(5)商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。
上述概念的详细解释参看本篇第一章第四节商标注册申请的审査。在商标异议程序中,被异议商标已经由商标局初步审定公告,表明商标局对申请注册商标进行实质审查时认为该商标没有违反第28、29条的规定,可以予以审定。之所以会出现异议人仍然依据第28、29条针对初步审定的商标提出异议的情况,其原因在于:首先,商标相同近似的判断属于主观性较强的工作,所谓仁者见仁、智者见智,对商标局初步审定的商标存在不同看法是比较正常的;其次,商标局审査工作所借助的技术手段本身不够尽善尽美。审査工作主要依赖于商标审査与管理自动化系统,该系统虽然尽可能地囊括了商标相同或近似的情形,但显然无法穷尽。例如,对于字形近似的文字商标很难通过检索发现(“文白”与“立白”商标)。最后,商品的相同与类似也常常成为争议的焦点。我国自加入国际商品分类尼斯协定后,一直采用商标注册用商品及服务国际分类表作为判断商品/服务是否相同类似的参考,商标审查与管理自动化系统也基本是按照上述分类表记录商标档案信息。而实际上商品/服务相同或类似的情况非常复杂,对分类表所作区分存疑可以理解。异议人以被异议商标与在先注册/初步审定/在先申请的商标(下称引证商标)构成相同或类似商品上的相同或近似商标为由提出异议的,应当注意以下问题:
(1)提供引证商标的资料,包括在先注册的商标注册证,或者引证商标已经被初步审定的证据,以及引证商标申请在先的证据。
(2)从音、形、义等方面就引证商标与被异议商标进行比较,进而得出两商标构成近似商标的结论。
(3)比照商标注册用商品与服务国际分类表,就被异议商标的使用商品与引证商标的使用商品进行比较,得出两商标的使用商品属于相同或类似商品的结论。
(4)在上述论证基础上,进一步指出被异议商标与引证商标构成了使用在类似商品上的近似商标,被异议商标不应予以核准注册。需注意的是,商标注册用商品与服务国际分类表并非判断商品类似的绝对标准。异议人完全可以突破该分类表的限制,从商品的功能用途、消费对象、销售渠道及场所等方面进行比较,指出两商标的使用商品在上述方面具有密切联系,应判为类似商品。或者,由于上述密切联系,即使不属于类似商品,被异议商标的注册与使用也容易造成消费者对商品来源的混淆,或者误认为被异议人与异议人存在某种联系。