虽然网络商标冒用这一用语已经在理论研究和司法实践中经常被提及,但出于学术研究和理论分析的需要,有必要对网络空间中的商标冒用行为提出一个较为明确和实质的概念界定。尽管对于网络空间中的商标冒用纠纷案件,目前尚未出现具体的刑事判决,但是类似的案件却已经在现实社会中引发了诸多的民事侵权诉讼,并得到了法院的支持判决,因此刑法理论研究可以通过对于网络空间中商标冒用行为相关案件的研习,促进对网络空间中冒用行为的刑法思考。
但是,网络空间中的商标冒用行为不同于传统社会中的商标冒用,也与刑法层面上的商标假冒犯罪不同,它更多体现的是对某一类行为事实的描述。因此笔者认为,网络空间中商标冒用行为定义的具体范畴,主要是通过对司法实践中所发生的具体案例的分析和研习,来探究网络空间中的商标冒用行为的本质。尽管理论界关于商标冒用的定义多种多样,但是从本质上讲,特定的概念应当能够科学准确界定某一类现象的内涵和外延,而且更贴近我国刑法中有关商标假冒犯罪的规定,因此网络空间中的商标冒用行为不宜采取较大范围的认定,以免出现过度保护商标权人而压制市场发展的后果。对此,应当严格限制网络空间中商标冒用的概念外延,即应采狭义上的理解,网络空间中的商标冒用行为应当是存在于网络空间之中的、违法使用他人商标的行为。为了表述得简练,本章在有些部分将网络空间中的商标冒用行为称为网络商标冒用行为。
简单地说,网络商标冒用就是涉及网络的商标非法冒用行为,是利用网络空间中商标功能的异化以及网络市场营销迅速发展所形成的违法现象。对此诚如有学者所言:“网络最面向未来的功能之一是作为一个产品和服务的交易场所。”1因此,在网络作为产品和服务交易所的功能逐步体现的过程中,相应导致了网络中商标冒用行为的出现及逐步发展。
笔者认为,所谓网络空间中的商标冒用行为,是对于网络空间冒用商标违法犯罪行为等现象概念的概括总结,是指行为人在网络空间中实施的冒用他人商标进行关键词搜索、网页设置链接等具有严重危害性的非法行为,不包括利用网络实施的与网络具有一定相关性的其他商标冒用行为。值得注意的是,尽管对商标冒用行为的概念做出了此种限制,但它在范畴上仍然比较宽泛,其不仅包括网络空间中传统的商标冒用行为,例如广告宣传;也包括网络空间中所独有的新型商标冒用行为,例如假冒商标注册网站、设置假冒商标链接等行为,因此仍需要在内容上进行进一步的细化。对于网络空间中相关法律概念的界定和研析,有学者曾科学地指出:“网络空间冒用商标犯罪的提法可能具有一定的前瞻性,虽然从目前看来未必能被学界所理解,但是最起码应当指出的是,这种提法绝对不是随意随时性的创制专业词汇、套用新鲜名词,也不存在形成理论误导的可能性,他有自己所固有的内涵和范畴。同时,出于虚拟空间中的犯罪行为可能在某种程度上与真实世界中的犯罪行为有所差异,但是,这种犯罪行为本身是真实存在的并不是虚拟的和假象的,它依然与现实世界存在千丝万缕的联系,他依然是刑法所关注的对象,也是刑罚所惩罚的对象。”
因此,在网络空间中商标冒用行为内容的界定上,《商标法实施条例》第3条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”不难发现,考虑到网络商标冒用行为的特殊性,其违法使用状态主要限于广告宣传、展览以及其他商业活动中,这也是网络空间中商标冒用行为的主要非法形态。也如前所述,从本质上讲,网络商标冒用在空间上限于网络空间,而不包括以网络为工具的商标冒用违法犯罪行为;在行为方式上限于对商标的非法使用,而不包括对商标或者对其所标识商品的假冒。