我国《刑法》第213条是对假冒商标犯罪进行惩治的专门性规定:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”这一规定的存在,体现我国刑法对严重的假冒商标犯罪行为的否定态度,但由于其立法的局限性,目前已经逐渐不能适应与假冒商标斗争的刑事司法实践。
1.修改《刑法》第213条的必要性
不难发现,我国刑法中关于商标假冒行为的惩治,从范围上看看仅仅限于商品商标;从商标性质上看,仅仅限于已经注册过的商品商标;从行为模式上看仅仅限于在同一种商品上使用与其商标相同的商标;从行为的危害性程度上来看,还设置了情节较为严重。这一规定使得我国刑法对于假冒商标犯罪的惩治被紧紧地限缩在狭小的范围之内。笔者认为,立法作出此种规定,更多的是受传统观念的影响,即刑事立法不应过度干预市场交易模式,而且商标作为一种商业符号,其所具有的价值是抽象模糊的。正是传统上对于商标价值的不重视,对于品牌保护的忽视使得我国《刑法》第213条关于商标假冒犯罪的条款基本被架空了。对此曾有学者指出:“网络空间中假冒商标的违法犯罪行为仅仅造成了商标权利人经济上的间接损失,并且这种损失给人们带来的心理冲击较之于一般的抢劫、盗窃等财产犯罪,远远没有后者真实和强烈。”当然,在现实社会中,除了刑法所规定的在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的商标假冒行为之外,其他冒用商标的行为完全可以通过非刑事法律手段予以解决。
但是,随着网络对市场交易的滲透和广泛应用于交易之中,加之电子商务与网络营销的迅猛发展,更使得网络交易量得到迅速提高,而这也相应提高了商标的经济价值和商业化功能。同时,由于传统商标和冒用商标行为的网络异化,使得网络空间中冒用商标的行为日益增多,并呈现出冒用形式多样化、冒用行为隐蔽化、危害后果严重化等特征。加之传统的法律法规在应对网络空间中的商标冒用行为所体现出的无力和局限,更凸显出合理扩大刑法中假冒商标犯罪条文的打击半径。
2.削减《刑法》第213条的犯罪构成要素
为了满足网络空间中打击商标假冒行为的迫切需要,刑事立法应当对《刑法》第213条关于假冒商标犯罪的犯罪构成要件进行重新审视,减少对构成此罪的过于苛刻的要求。同时考虑到商标经济价值的与日俱增以及网络空间中商标冒用行为的巨大社会危害性,减少假冒注册商标的限制性条件不会变相地实现商标犯罪的重刑化,更不会阻碍品牌竞争的有序进行和健康的市场交易秩序。具体建议如下:未经注册商标所有人许可,使用与其注册驰名商标相同的商标,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
这一建议的关键在于删除了刑法条文中原有的“在同一种商品上”并加上了驰名商标”,使得刑法介入网络空间中的商标冒用行为得到了立法的充分保证。理由在于,网络空间中的商标冒用行为往往与“在商品上使用”没有直接的联系,同时,网络空间中的商标冒用行为,已经不再和传统的商标冒用一样直接与商品挂钩,而是具有了较强的隐蔽性,而删除“同一种商品上”即可以某种程度上降低对假冒商标行为的认定标准。同时,考虑到现实社会中存在的其他严重的商标侵权行为无法得到合理的刑法评价,例如对于反向假冒商标等严重的商标侵权行为如何进行刑法惩治的难题,可以作为修改的考虑因素,在此不再赘述。