新《商标法》第9条所明确的申请商标注册不得与其他在先权利冲突,均涉及到一个事实,即此处的在先权利是使用在先还是确权在先。新《商标法》的最大进步之一是前述所及内容当中,在先权的确立引入了使用确权机制。这种机制为解决企业名称与商标之间的冲突同样也提供了在先性理论的依据。
在我国,商标权和企业名称冲突的原因主要在于二者在确权环节均有合法并存的法律依据。
从企业名称的确权环节看,1991年《企业名称登记管理办法》第9条从实体上规定企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或误解”的内容和文字。据此,一方面,大量的非知名的商业标志被善意地作为字号登记,并因其不构成“对公众造成欺骗或误解”,依法形成合法的名称权;另一方面,由于程序上企业名称登记前不与商标联检,名称确权过程中又无公示、异议程序,因而恶意或善意地将他人“知名商标”作为企业名称登记的情况也“合法地”产生和存在,由此形成众多企业名称权与在先商标权合法并存的情形。
从商标的确权环节看,新《商标法》第9条也同样规定了申请注册的商标不得与合法的在先权利相冲突。这里明确了“权利冲突”的概念和处理方式,在确权环节就可依“在先性原则”阻止可能发生冲突的在后权利的产生。
商标权与企业名称权的并存,还源于企业名称权的法律地位状况。根据《民法通则》第19条的规定,法人、个体工商户、个人合伙享有的名称权属于民事权利中的人身权,且是可以转让的特殊的人身权,兼具财产权和人身权双重特性。这与《巴黎公约》将“厂商名称”划入“工业产权”的规定是有区别的。而字号就有所不同,《民法通则》虽然在第26、33条分别规定了个体工商户、个人合伙“可以取字号”,但通观《民法通则》及有关司法解释,涉及到字号的规定极少,而且对字号的法律性质、地位、保护等问题的规定也是模糊的,字号是否具有独立的民事权利地位是不确定的。根据现行的企业名称登记管理制度,在同一辖区的不同行业、在不同辖区的同一行业、在不同辖区的不同行业以及在不同级别的行政区划的不同或相同行业内都可能出现以相同字号构成的、由不同经济主体享有专有权的企业名称。因而,商标权与企业名称权的冲突实际上表现为与字号权的冲突,但民法通则又没有明确字号作为独立民事“权利”的法律地位,这是在认定字号权是否以作为“在先权”阻止在后商标获得注册问题上出现困难的原因之一。
以上虽然强调了企业名称权与商标权存在冲突的客观存在从新《商标法》立法的宗旨和目的上看,《商标法》是要确立种解决权利冲突的法律机制,即“在先权”机制。首先是申请时间上的“在先”。对于那些在全国范围(空间)享有知名度的企业名称或字号,其在先申请登记是阻止或抗辩在后商标注册的依据。其次是将反不正当竞争从执法阶段前置到确权环节,这就是新《商标法》第31条的规定:“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢注他人已经使用的商标”。由此推之,以不正当手段将他人现有的知名的企业名称权注册为商标,也在禁止之列。这一规定与第41条“已经注册的商标……以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销”相匹配,从执法与确权两个环节上构成了保护“在先权利”的屏障。第三,从时空上造成混淆的可能性,确立在先性原则。根据确权在先的相关规定,企业名称权有可能使用确权,也可能经登记确权。这几种确权环节与企业名称的使用时间、空间均有关系,是否与在后注册的商标发生冲突,造成市场主体和商品或服务来源上的混淆,要考虑企业名称的影响范围和知名度等因素,不能采取仅以时间的在先进行确权,从而避免两权并不冲突的并存反而因确权而确实发生冲突。