1.对比法
对比法是侵犯知识产权行为判定的基本方法,其原因在于知识产品的特性或者说是知识产权侵权行为的特性。在本质上,知识产品具有可复制性,复制的边际成本几乎为零侵犯知识产权的行为往往就表现为对知识产品的复制。在知识产权法不同的领域中,此类非法复制被表述为抄袭、仿造、模仿、假冒、仿冒等。因此,只有对复制行为是否成立进判断才能断定是否构成侵权,而是否属于复制则必须通过对比的方法才能实现判断。在知识产权法的不同领域中,对比对象表现为不同的形式:在侵犯专利权的判定中,是被控侵权产品所涉技术方案或设计方案与专利权涵盖的技术方案或设计方案的对比;在侵犯商标权的判定中,是被控侵权行为所涉商标与主张权利的商标之间的对比;在侵犯著作权的判定中,是被控侵权作品与主张权利的作品之间的对比。由于对比法的具体实现表现出多样性和复杂性,以至于有论者就此提炼出直接对比法、间接对比法、交叉对比法、视角对比法、要部判断法、整体观察/综合判断法等。
对比法遵循的原则
知识产权侵权判定中对比法遵循的标准概括为相同或相似原则。判定某一行为构成侵犯知识产权,必先证立被控侵权的知识产品与知识产权涵盖的知识产品相同或相似。司法实践中诸多疑难案件的困难,常常集中于对相同性或相似性的判定。不同的知识产品表现为不同的形态,专利权客体除了设计方案与图形作品具有相近的判断方外,还有必须通过解释方能判断相同性或相似性的技术方案;商标则表现为图形文字、色彩等元素的组合,需要从音、形、义等角度综合判断;著作权客体存在难以穷尽的多种样态。可以说,不同的知识产品形态决定着不同的具体判定方法,但其根本方向则均指向相同或相似原则。需要进一步注意的是,相同或相似原则在不同的知识产权法中存在不同的表述。例如,在专利法中,相同或相似表述为“落入专利权的保护范围”,利用“全面覆盖”原则和“等同”原则进行规制:在商标法和著作权法中,更多地直接表述为“相同”及“相近似”。
2.违法性排除规则及抗辩
知识产权在性质上被普遍认为是具有排他性的财产权利,未经权利人的许可而使用权利所涉的知识产品则被认为构成侵权行为,行为人应承担相应的民事责任。但是,与一般财产即动产或不动产不同的是,知识产品在经济意义上具有公共产品属性,这将从根本上导致侵犯知识产权行为的认定规则存在权利限制的特殊情形,这种权利限制的情形从侵权判定的角度上讲,也可被称为违法性排除规则。这就意味着,在判定某一行为是否构成知识产权侵权行为时,除了考察相同或相似情形存在与否之外,还需要注意是否存在违法性排除情形。如果存在违法性排除情形,那么该行为不构成侵权行为。在司法实践中,违法性排除规则往往成为被控侵权人主张不侵权的重要抗辩理由。在著作权法中,违法性排除规则主要包括诉讼时效抗辩、公有领域抗辩、默示许可、合理使用、法定许可使用、强制许可使用。在专利法中,违法性排除规则主要包括专利强制许可、专利指定实施、非生产经营性目的抗辩、现有技术/设计抗辩、权利用尽抗辩、先用权抗辩、临时过境抗辩、科学和实验目的抗辩、医药审批抗辩等。与作品、技术方案及设计方案相比而言,由于涉及市场买方而存在引导消费的功用,商标的公共产品属性最弱,权利的专有性程度高,权利限制较少。商标法中并无强制许可、法定许可等限制规定。有论者认为,商标存在合理使用情形,包括描述性合理使用和指示性合理使用。在司法实务中,商标侵权抗辩主要集中于对商标标识是否相同或相似进行说理和判断,但也偶有以权利归属、平行进口等其他理由进行抗辩的情形。