(1)法律地位定性对责任承担的影响
虽然广告经营者与网络搜索引擎服务提供者都是对侵权行为“明知或者应知”的情况下依法承担连带责任,但是法律地位的不同,直接导致了对其负有的注意义务的不同认定,接着影响所应承担的法律责任的不同。如果定位是“广告经营者”,那么根据《广告法》第二十七条的规定,“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布”。也就是说,如果作为“广告经营者”,就有义务审查相关证明文件和广告内容,如果未尽到审查义务,容易被认为“明知或应知”侵权行为的存在。而如果定位是“网络搜索引擎服务提供者”,其对网络信息的合法性没有审查义务,对被搜索到的侵权内容无法“明知或应知”。因此,相比较而言,同一服务行为,如果定位是“广告经营者”,较之于“网络搜索引擎服务提供者”,承担的注意义务更大,其承担法律责任的可能性当然也就更大。
(2)竞价排名服务提供者的法律地位
竞价排名服务提供者法律地位的不同定性,其实是对其应履行的义务提出了不同要求。而对某一主体义务的设定必定是出于法律利益的综合平衡,即要考虑对他人权益的保护,也要考虑其义务履行可能性,不能阻碍其合理发展。笔者认为,应将竞价排名服务提供者定位为“网络搜索引擎服务提供者”。
一方面,竞价排名服务提供者履行“广告经营者”的审查义务不可能竟价排名服务本身只是根据网络用户提供的关键词提供一种技术性的搜索链接服务,无论是“推广链接”下面的“推广内容”,还是点击后会出现的推广客户的网站,所有信息都是由推广客户自主撰写或编辑,关键词也是由推广客户自由提供和变更管理。也就是说,“推广内容”及“第三方网站”上的信息随时有可能更新,竞价服务提供者对信息内容有的没有编辑和控制能力,如第三方网站上的内容;有的不可能随时监控查看有无违法行为,如搜索页面上的推广内容,即便按照广告经营者的要求进行了审查义务,也可能在审查完后,竞价服务的客户又改变了信息,时时刻刻要求履行审查义务显然是不现实的。另外,即便竞价排名服务技术的目的是为了帮助推广,但是不是所有为了推广服务提供支持的行为都认定为是广告行为。如实体世界中,一定的场地提供给各家厂家摆展会,按不同价格区分不同的展位收取不同费用,厂家参加展会是为了促销,具有推广目的,而提供场地者,不能以此就认定其是广告经营者。
另一方面,商标权权利人有义务和能力保护自己的合法权益。商标权权利人应关注其权利受侵害情形,并及时通知竞价排名服务提供者要求采取一定的措施维护其合法权益,以便保护自己的合法权益。另外,商标侵权的认定非常困难,就是否侵权的事实认定,商标权利人最有能力对此作出认定。如果是推广链接后的第三方网站信息内容侵犯其商标权,则可以向权利人发出侵权通知,要求及时作出断开链接等必要措施,以阻止侵权行为的扩大。如果是“推广链接”下面的信息有商标侵权行为时,则可要求竟价排名服务提供者及时采取删除、降低信用等级甚至停止服务等措施。同时,商标权权利人还可以通过主张不正当竞争或商标权侵权等为由向直接侵权者请求赔偿,侵权商标权权利的直接侵权人多为同业经营者,一般也具有赔偿能力,其财产权益可以得到较好的保护。
另外,将竞价排名服务提供者定位为“网络搜索引擎服务提供者”并不表示其就不需要对任何商标侵权行为都可以不闻不问,应尽到合理的注意义务。而且对于不同的信息有不同的“合理”注意义务标准,第三方网站上的信息随时更新并且完全无法编辑和控制,而“推广内容”的信息,虽然由推广客户自由提供,在自己搜索页面上,应该属于在自己服务器上的内容,有一定的控制和编辑能力,较之于前者,注意义务更高。总之,笔者认为,将竞价服务提供者的法律地位界定为“网络搜索引擎服务提供者”,赋予其合理的注意义务,能较好地平衡各方面的权益。