权利是法律所选择和保护的利益。任何利益要上升为法律所保护的权利,都面临着正当性的问题。尤其是知识产权,作为一种“小众”对“大众”的权利,要面对这样一种追问,显然比有形财产的答案更为复杂。尽管从商标的起源来看,商标及商标权的产生与竞争具有天然的联系,在商标权演进历程的任何一个阶段,立法者未淡忘商标制度所具有的竞争政策内涵,但由于知识产权作为有别于以往有形财产的新型财产形式,当资产阶级法学家试图将其从一种封建特权蜕变为一种私权,种平等的财产权时,发现周遭并无一套现成的严丝合缝的理论体系来支持这样一种新型财产类型的产生。这是因为以往传统的财产制度的调整对象并不包括知识产权,而已有的一些财产哲学都是在有形财产语境下产生的。
一方面是对经济生活日益重要且急需通过立法加以规制和调整的知识财产,另一方面是用来解释知识产权有些牵强附会的已有财产理论及立法经验。当时的法学理论家不得不从现有财产理论体系和框架及哲学土壤中寻找,以便发现些许适合的素材来支持当时对知识产权进行法制调整的现实需求。于是,18世纪欧洲大陆法系国家出现了“精神所有权”学说。所有权是物权制度中的一个传统概念,在当时被用于嫁接在精神产品上。在法国,所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后,其定义一直有扩大的趋势。所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域。在法国法学理论上,“精神所有权”被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利,是所有权的一种。(1与此相适应,在哲学层面,人们经常用来说明有形财产正当性的洛克的劳动理论也被用来解释知识产权的正当性。实际上,洛克的理论是建立在自然权利理论的基础上,认为财产权是一种自然权利,人的劳动创造了财产并赋予了财产以正当性。
当我们回顾知识产权制度的发展历史,今天大部分学者对“精神所有权”这一观念和洛克的劳动理论运用于知识产权的说法是持批判和保留态度的,认为所有权概念无法涵盖非物质财产的内涵,洛克的劳动理论在解释知识产权的正当性时亦具有片面性。当时用以支持立法的这一套有形财产的理论尽管具有明显的逻辑上的瑕疵,但毕竟反映了人们在一段时期内对商标权正当性的一种认识。同时,它对商标权制度的发展还是不可避免地产生了影响。这种影响就是从所有权的角度强调商标权作为财产权的绝对性,强调商标权人的投资利益,而忽略商标权作为一种非物质财产的社会属性和公共政策价值。商标权是一种与公共利益密切相关的财产权。
《德国基本法》第14条第2款规定:“所有权负有义务,行使所有权应服务于公共利益。”与所有权相比,包括商标权在内的知识产权的社会性特点尤其明显,因此,其滥用行为的危害性自然超乎一般财产权,直接影响了公共政策目标的实现。因此,完全用物权的理念来理解商标权和商标法是一种认识上的错位,这种思想不可避免地影响着商标法的发展——当人们过于强调商标权作为财产权的绝对性,强调商标权人的投资利益,就会忽略商标杈作为一种非物质财产的社会属性和公共政策价值。