在商标财产理论的铺垫下,驰名商标保护制度不断发展。首先是混淆理论内涵不断丰富,由商品来源混淆到关联混淆,由初始兴趣混淆、售前混淆到售后混淆,再由混淆理论发展到淡化理论,其目的是不断扩张对驰名商标的保护范围和保护力度。在这些理论的支持下,对驰名商标的保护从对其识别性的保护发展到对其显著性的保护。对驰名商标的特殊保护总体来说是符合竞争政策内涵的,原因是:
①对驰名商标所有者而言,商标之所以驰名是其投资和诚实经营所结的善果,从激励公平竞争来说应当享受比普通商标更强的保护,如此才有利于争创名牌风气的形成;
②从保护消费者免受混淆的利益来说,越是知名度高的商标,其对仿冒者的吸引力越大,假冒的可能性越大,消费者的利益更容易受到侵害。尽管如此,对驰名商标的保护亦有其适度性的问题。
我国《商标法》第13条对驰名商标的跨类保护即体现了这样一种“度”,该条规定:“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”
从这一规定可以看出,我国商标法对驰名商标的跨类保护不是无原则的,而是以该商标的跨类使用是否“误导公众”为限。相比之下,一些发达国家对驰名商标近乎无条件的反淡化保护,其合理性值得探讨和反思。如美国1996年《联邦商标反淡化法》对商标淡化的界定即体现了这样一种立法趋势。根据该法,商标淡化是指“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”体现上述趋势的类似判例殊值一提的如德国联邦法院所判的“4711香水案”。在该案中,原告是著名的“4711”香水的制造商,被告是一家污水清理公司,为了方便宣传将其电话号码印于卡车车厢,其电话号码恰为4711,被告认为原告的行为构成对其商标的淡化。
法院认定淡化成立并禁止被告继续使用4711这一电话号码。本案法院判决至少使人产生这样一种疑惑:同样是私权,为什么合法取得的使用电话号码的权利需让位于商标权,难道驰名商标就拥有让其他权利让位的优先权吗?可见,这样一种所谓的反淡化保护是以牺牲他人合法权利为代价的,其合理性令人质疑。欧盟近年对驰名商标的保护亦有进一步扩张之势。这一趋势在2009年6月欧洲法院对英国上诉法院提交的“ L'Oreal v. Allure比较广告商标侵权案”所涉法律问题的回复中即有明显体现。在“ L'Oreal v. Bellure案”前,欧洲法院对于比较广告中商标使用是否构成商标侵权的标准是一致的,即认为只有引起相关公众混淆广告者商品和竞争者商品的联系,才能构成不正当利用对方商誉,并认定为商标侵权。
而在“ L'Oreal y. Bellure案”中,欧洲法院一改近年来对比较广告的支持态度,提出了一个有别于以往的重要观点,认为即使商标所有人没有因竞争者使用其商标产生实质损害或混淆误认,竞争者也不能以比较广告的形式搭便车,获取不正当利益。1欧洲法院在侵权认定上突破混淆之虞、淡化之虞,单纯以借用他人商誉搭便车为标准使商标权成为一种绝对意义上的财产权,完全漠视了商标权保护的竞争政策内涵。