1.对作品独创性理论的不恰当借用
商标法对所有类别商标的注册审查标准是一致的，这个标准就是显著性的存在与否，同样，显著性对不同商标类别理应一视同仁。然而，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待。对于传统的文字与图形商标而言，消费者习惯于通过它们区分商业出处，因此具备固有显著性的传统商标在获得注册后，较为容易通过商业经营，在消费者心中形成与商品的对应关系，发挥区分功能，而对于其他类型的商标，固有显著性到显著性的推定需要被重新检视。非传统商标的兴起反应了商品经济发展的客观轨迹。在消费时代，极大丰富的商业信息使得消费者的注意力成为最稀缺的资源。51作为商标的传统构成要素，普通文字和图形的传播效力被稀释。营销学专家指出，综合利用人的视觉、嗅觉、听觉、味觉和触觉这五种感官知觉的感觉营销（sensory branding），能够有效塑造更为强烈的品牌信息，吸引进而留住消费者。52为了实现差异化经营、获得比较优势，经营者不再拘泥于文字与图形，转向利用更为新颖的三维立体造型、颜色、声音等区分商业出处。但对于非传统标识而言，由于三维立体造型、颜色及其组合、连续图案等依附于产品的设计，往往与其他设计元素融为一体，作为整体商品形象的一部分，即使消费者被标识的设计所吸引，也很大程度上是源于商品本身53，难以产生对商业来源的认知。
对独创性理论的借用是不恰当的，第一，独创性标准从属于著作权法，与著作权法鼓励作品创造的立法目的紧密相关，而商标法关注的是竞争秩序，并不鼓励符号的创生，以独创性为标准判定商业标记应否获得保护会背离商标法的立法初衷。第二，独创性标准关注的是作品本身客观呈现的异质性，且这一标准在大陆法系是相对较高的，需要达到一定的异质程度才能满足独创性标准，成为新的作品，否则只是复制或改编。然而，商标法只关注标识是否能实现区分功能，极简单甚至庸常的设计也许无法成为著作权法意义上的新作品，但只要能为消费者所记忆，都能满足商标法的要求。到近年，法院在个别案件中摒弃了对独创性理论的借用90，并意识到了消费者的认知在显著性判断中的决定性作用。在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院指出“三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状……即使新颖……也不会被相关公众作为商标认知”91。在可口可乐芬达瓶立体商标案件中，法院指出“通过整体观察、综合判断，相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别”92。
2.对驰名商标知名度的不恰当参照
然而，我国在显著性的判定中依然存在不少乱象。在论证获得显著性时，法院时常引入“知名度”的概念，将其等同于《商标法》第11条第2款所要求的显著特征。比如在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院为了对权利人提出更高的获得显著性的证明标准，将知名度举证等同于显著性举证，“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定”93，并指出“知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”94。然而这种借用并不十分妥帖，司法中判定驰名商标的知名度，是为了在竞争法的框架下，对侵权行为的主观故意进行推定成立，而对标识本身是否已经构成商标，是没有争议的。而显著性认定中的知名度，其本质是标识脱离符号固有含义的程度，对其举证为了证明标识在消费者认知中已实际完成了区分功能，两者的应用目的完全不同，法院将两者等同是不恰当的。
3.对商标与商品关联性的不准确定位
司法实践中还存在不准确的细化规则，又如在艾默生三叶草机器部件立体商标中95，法院认为“标志与其所标示的商品或服务的关系远近决定了显著性的高低”96，在大众汽车立体商标案件一审97中，法院论证了“被诉商标与商品存在较为紧密的联系”而否定了显著性的成立。98这种思路有其值得借鉴之处，即指出了商品或服务类别在显著性判断中的重要性，然而并未指明其与显著性的实际关联。商标与商品合二为一的情形，即商品三维立体造型申请商标的，难以成立的是固有显著性。若商品造型并非商品所属类别的行业通用选择，显著性仍有可能通过“第二含义”而取得。立体商标的行业通用选择不同于文字商标的通用名称，因其存在的功能性要素，是不能作为商标存在的，证明获得显著性亦无济于事。只有商标与通用设计之间的关系至少不构成近似，才能通过进一步提交消费者认知的证据证明获得显著性的存在。需要指出的是，即使商标与通用设计的关系较远，设计具有独特性，若没有消费者能将该类符号认知为商标的证据，依然不能证成显著性。因此引入商品类别的这一思路只是论证参照，但不足以支撑客观、周延的说理。