过错是对行为人主观心理状态的评价，传统民法将过错分为故意和过失两种，恶意不属于独立的过错类型。根据行为人对损害结果发生意愿的不同，故意可以分为直接故意与间接故意。直接故意是行为人明知其行为必将产生某一后果而追求该后果的发生。间接故意是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。依据过错的程度不同，过失可以分为重大过失、一般过失和具体过失三种。重大过失是指行为人连最普通人的注意都没有尽到而导致了损害结果发生的主观心理状态。一般过失的判断标准采取的是相对客观的标准，比如“善良管理人”的标准。具体过失又称“轻微过失”，采取的是通常在自己事务上应尽的注意作为判断过失的标准。为消除惩罚性赔偿适用的随意性，确保社会交易安全与公民行动自由，宜在现有的主观过错类型中界定恶意。
学界对于恶意应归属何种过错类型已有诸多讨论：有学者认为一般过失不可认定为恶意；有学者认为重大过失不可认定为恶意；有学者认为恶意就是故意；有学者认为恶意仅指直接故意。笔者认为恶意应属于直接故意。理由如下：
（一）过失、间接故意不属于恶意
结合上文分析可知，恶意首先表现在行为人对行为后果有明确的认识，即准确了解自身行为将会导致何种不利后果仍要为之。当行为人处于过失或间接故意的主观过错时，由于其不能完全认识到自身行为所导致的不利后果，无法体现出行为人对他人合法权利的轻蔑与视而不见，因此无法满足恶意中明确认知的要求，故不宜将过失与间接故意认定为恶意。
其次，出于公平原则和维护交易安全的需要，不宜过分苛求行为人的注意义务。如果立法上将过失归属进恶意的范畴，法律将无限度提高每个人的注意义务。对商家而言，如果其动辄就要为商标的模仿性使用行为承担惩罚性赔偿责任，则商家在市场经营活动中不免人人自危，其自由竞争的空间将可能会受到极大压缩，不利于社会经济的整体发展；此外，从谨慎适用惩罚性赔偿的角度出发，不宜将所有的故意侵权行为都适用惩罚性赔偿。因为间接故意的主观恶性小于直接故意，如果间接故意侵权构成恶意侵权，那么从体系上举轻以明重地解释，直接故意侵权也一定属于恶意侵权。此时故意就是恶意，故意侵权就是恶意侵权，这将无法体现侵权人在道德上的卑劣，进而造成概念上的混乱与适用惩罚性赔偿的泛滥。
最后，从过错严重程度角度分析，不宜对所有主观过错都进行最高程度的谴责。过错的认定是惩罚性赔偿适用的先决条件，主观过错内部又存在着严重程度的排序。如果对侵权人的主观过错无差别地适用惩罚性赔偿，责任承担将与侵权人的主观过错相错位，亦不符合比例原则。
（二）恶意应属于故意中的直接故意
通过上文分析，恶意应被限定在最严重的主观过错类型，即行为人明知自己的行为会给他人造成损害，坚持从事侵权行为的直接故意。这亦符合商标侵权惩罚性赔偿的立法目的。
我国2013年修正的《商标法》首次增加惩罚性赔偿的规定，提高侵权赔偿额是“针对实践中权利人维权成本高、往往得不偿失的现象”，2019年修法提高恶意侵犯商标专用权侵权赔偿数额的倍数是为了“进一步加重侵权成本，惩罚恶意侵权人，严格保护商标专用权，给予权利人更加充分的补偿”]。
立法者对恶意侵犯商标权人适用惩罚性赔偿有着现实的考量。因为商标权作为一种知识产权，其指向的客体具有无形性，商标权人很难对商标进行事实上的占有，这导致商标权人在维权时会遭遇很多障碍，以至于知识产权成为了热门的侵权对象。例如由于商标侵权行为的隐蔽性，商标权人无法及时发现商标侵权行为，进而无法阻止侵权行为的持续扩大；即使权利人发现了商标侵权行为，也无法证明及精确计算其遭受到的损失；即使权利人可以准确计算其遭受的损失，侵权人往往通过商标侵权获利颇多，仅要求侵权人赔偿权利人遭受的实际损失，就会产生侵权成本小于侵权收益的情况，造成救济不充分；即使权利人积极维权并获得充分救济，侵权人仍然有可能再次实施侵权行为，且由于侵权的隐蔽性，权利人很难及时发现。因此，明知自己的行为将侵害他人商标权，而“明知故犯”的行为，充分体现了侵权人道德上的卑劣与可谴责性。对直接故意侵犯商标权的恶意侵权适用惩罚性赔偿与立法目的是契合的。