（一）立体商标的发展及其特征
明确其特征是裁定其显著性的重要前提。立体商标是一种与平面商标相对应的商标，2001 年修改后的《商标法》中明确了立体商标的注册适格性，立体商标显著性的认定是立体商标能否获得注册的关键。当前我国关于判断立体商标显著性的相关法律规定集中在《商标法》《商标审查及审理标准》以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中，但仅仅依据这些法律规定判断商标显著性往往会造成分歧，导致商标局、商评委、一审以及二审法院认定结果或认定理由不一致的情形。立体商标的保护重点在于其三维标志而非其他组成要素。商标申请人的根本目的和动机就是为让三维标志本身获得保护，注册立体商标重点是为了保护三维标志本身，19 三维标志本身是否具备显著性至关重要。20 立体商标可以分为三类，第一类为与商品没有关系的立体商标，如米其林的轮胎小人；第二类为商品包装容器；第三类为商品本身形状。实践中存在较大争议的立体商标为后两类，本文重点讨论这两类立体商标。
立体商标作为与平面商标相对的一种商标，两者在显著性的认定上是存在差异的。平面商标一般由文字、图片或者两种这元素组合组成。对于文字商标而言，一个词汇的含义我们可以通过查阅字典来进行辨析。对于图片商标而言，一般只是对一张二维图片进行显著性的判断，而且图片一般都是附着在商品上的，所以相关公众容易将其识别为商标。而以商品包装容器或商品形状作为的立体商标，相关公众可能在一些时候不易将其识别为商标，这是因为这两类立体商标的呈现方式并不会独立于商品而存在，而是与商品合二为一，所以在相关公众的认知方面会有一定的差异。
《商标法实施条例》中的规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”立体商标的审查的视图为三面，而非图形商标的一面。所以对于立体商标而言最好的描述方式就是通过图片，而非文字。21 当然这种图片的内容必须是三维的，想用文字去描述三维的商标并且想通过文字来判断其显著性，这是很难的，因为没有办法来确定立体形状的含义以及立体形状与产品本身关系的远近。22 国内外实务界和学术界对此都有不同的观点。
（二）国内外主要学术观点
1.相关公众认知习惯与固有显著性的研究
（1）国内对于相关公众认知习惯与固有显著性之间关系的研究
商标法对于立体商标显著性特征的判断并未做出特殊规定。但是根据《最高法院关于审理授权确权行政案件若干问题的意见》第5 条的规定，对于立体商标显著性的判断，应当从整体上以及该商标标志与指定使用商品之间的关系等方面加以综合认定。23 袁博认为消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来看，即相关公众看到商品或服务上使用的标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者，否则，即使形式上满足商标一般的要求也不能获得注册。24 因为立体商标固有显著性判断的关键在于消费者是否有可能将产品外形或包装等视为识别产品来源的标志。25 俞惠斌认为以产品外形或商品包装注册立体商标的一般不具有固有显著性，在证明获得显著性时对于“相关公众”的界定应当以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，而不能以申请者实际使用的商品或者服务为准。这是根据商标注册的公示公信理念进行判断的。26 佟姝认为行政机关应当对自己做出的具体行政行为负有举证责任，在费列罗巧克力案中，商评委从未向法院提交任何证据，其做出的判断只给出了结论而没有理由和证据，具体行政行为主要证据不足的应当被撤销。27 钟鸣认为商业外观作为商标时的显著性判断应该从严把握，只有经过使用消费者看到这种外形就能识别商品提供者时，才可以注册为商标。28
（2）国外对于相关公众认知习惯和固有显著性之间关系的研究
Lotte Anemaet 研究发现欧盟法院认为消费者不会把商品包装及外形和颜色认作为商品来源只是一个猜想而已，事实上消费者是可以将这些非传统的标识认作为商品来源的。法院之所以提出其所认为的消费者认知理论，并不是因为消费者真的这么认为，而是基于竞争策略 的 考 虑。29 学 者Moreau 和Diakomichali 通过研究Darts-IP 数据库得出这样的结论：在没有文字和图片的情况下，一般消费者不习惯根据产品的形状或包装的形状来推测产品的来源。30Anemaet 从科学和心理学的角度对法院所持消费者认知习惯的观点进行了分析，从而认为Moreau 的观点是站不住脚的，并没有真实的反映出消费者的认知习惯，消费者能够很容易地将一个描述性的符号、抽象的颜色或形状识别为商业来源的标识符。法院持有该观点的目的是为了让所申请的立体商标留在公共领域，但是该理由根本不符合客观实，所以需要制定出一套更加规范的标准。31 Michele 在回顾美国判例制定的标准后提出来一种认定商业外观固有显著性的方法，他认为不必要求商标申请人展示消费者知晓该商业外观固有显著性的证据，因为这是证明获得显著性的问题。32Mark 认为对于显著性的认定以及混淆的可能性应当从相关公众出发，而不是从法院或者原告以及被告出发。这样认定时结果才会统一并且更加贴近商标法的目的。33
2. 关于独特设计与固有显著性关系研究
（1）国内关于独特设计与固有显著关系的研究
独特设计是商标有无固有显著性的另一重要因素。宋晓明等认为不能仅仅以其与商品通用形状有区别即认定其具有商标注册所需的显著特征，而要求其通过使用、使相关公众能够将其作为来源标记予以识别才认为具有显著特征。34 独特的设计会加深消费者对此立体商标的印象，但是这只是区分商品和服务来源的必要而非充分条件。35 冯术杰研究发现，自2010年以来的法院判例正在尝试依据两个理由一概否定立体商标的固有显著性：一是认为商品形状或包装形状不会被相关公众当然认知为商标；二是认为此类形状在设计上的独特设计与其显著性无关。36 常俊虎指出我国《商标审查及审理标准》规定通用的产品形状和产品包装物形状不能注册为立体商标，但是实践中，如何判断产品和产品包装的常用形状，没有明确相应的规定，立法基础不完善。37 颜世杰认为当前对于立体商标显著性的认定法律规定存在较大缺陷，因为商标法对商标显著性的判断标准还停留在二维的阶段。确立以获得显著性为主，内在显著性为辅的审查原则，也可以学习美国对商品包装和商品外形适用不同的标准。38
（2）国外关于独特设计与固有显著关系的研究
Chevron 案中美国第五巡回法庭认为获得显著性排斥固有显著性，如果商业外观是独特的且是非功能性的，那么就不需要权利人进行消费者是否具有把它当作商标进行认知的举证。此外强调显著性主要目的是避免公众对产品来源混肴。Duraco 案中法院发展出了一套标准来应对判断该产品外形的显著性。这套标准就是该外形应当是不寻常的和便于记忆的、能够与产品观念上进行分离、主要作为产品来源的标识符使用。39
由此可以看出理论界对于独特设计可否认定为显著性也是有分歧的，未形成统一结论，且一般只将研究的焦点放在对立体商标固有显著性的判断上，并且依据的案例都比较早。所以对于立体商标显著性的认定仍需结合最新案例继续探索。