商业行为的判断属于事实问题的范畴，由原告方举证。所谓“事实问题”是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题。如果“商业行为”是商标侵权构成的独立要件，权利人只需提交证据证明被告的行为属于“商业行为”，证明难度较轻，法官接下来考察该商业行为是否可能导致“相关公众”混淆误认，并审查该商业行为是否属于“正当使用”。如后文所述，这种做法不仅无法提前区分该商业行为属于商标直接侵权还是商标间接侵权，也无法提前将其归类为商标侵权行为还是不正当竞争行为，而且由于“商标混淆可能性”是一个具有高度事实依赖性的法律问题，这种做法不利于对“非商标使用行为”的提前过滤。
商标使用行为的判断是在商业行为基础上对“是否发挥来源识别功能”的判断，属于法律问题的范畴，是“对已认定的事实按照法律规范应如何做出评价的”法律问题。如果“商标使用行为”的判断是一个事实问题，则由主张人承担举证责任，比如通常需要提交一份针对相关公众的调查报告以反映相关公众“是否在来源识别意义上”形成对商标的认知，而如果按照法律问题的观点，即便当事人未主张商标使用行为或未提供充分证据证明，法官也应当主动审查。“是否发挥来源识别功能”属于相关公众心理认知的范畴，需要法官进行主观判断，正如“实际混淆”的证据可以用作判断“混淆可能性”的参考证据，但“实际混淆”不能等同于“混淆可能性”，同样，当事人提交相关公众就特定商标认知的调查报告，也只能辅助法官对“是否在来源识别意义使用”做出判断，但不能等同于商标使用行为。
在法律问题的框架内，学术界针对商标使用行为属于事实行为还是法律行为产生过争议，这个争议决定了商标权益的形成机制，是研究商标授权确权背景中（如《商标法》第32条）的商标使用行为的重要问题。有观点认为未注册商标权产生于商标使用这一事实行为。欧洲也有学者认为商标使用的判断需要回归至相关公众的认知。但有学者持相反观点，这种意见认为商标使用行为是一种法律行为，必须尊重使用人的内心真意。因该问题是在商标授权确权背景中的讨论，本文不予评价。但是，商标授权确权背景中的商标使用行为的判定与判断商标侵权使用行为具有一定的关联。同一个商品上可能具有不同的商业标识，只有当被判定为具有显著性而属于商业标识的情况下，才有可能发挥来源识别功能，否则仅仅是在装饰意义上或功能意义上的商品组成部分。在一个商业标识侵权或不正当竞争的案件中，一旦被认定为属于商业标识，该商业标识也往往可被认定为是在来源识别意义上的使用，是否导致相关公众的混淆可能则在所不问。