一、引言
司法实践中，侵犯注册商标专用权的案件，绝大多数案件属于使用近似商标被认定为侵权。①所谓商标近似，是指在指定商品范围内使用与他人注册商标的文字、图形或其组合相似的商标并引起消费者混淆的一种现象。②根据我国商标法的规定，商标近似、商品类似既是商标确权的判定标准，也是商标侵权的判定标准。③2013年《商标法》的重大修改之一是对商标侵权判断标准的调整，第57条第2项在原本的"商标相同或近似+商品相同或类似"标准的基础上引入了独立的“混淆可能性”。④因此需要重新检视传统商标实践中的判断商标近似的规则和方法。
二、标志使用与产品之间的关系
所谓标志与产品之间关系，是指争议商标与引证商标是否使用在同一种或类似的商品上。对于这个问题的认定，是进一步判定商标使用是否侵权的前提。因为如果是使用在不相同或者不类似的商品上，除非引证商标是驰名商标，一般不构成商标的侵权。在不涉及驰名商标时，司法实践中一般是结合产品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，对是否侵犯注册商标专用权的行为进行综合认定。而如果引证商标是驰名商标的话，情况就会变得复杂，因为驰名商标涉及到跨类保护的特殊问题。在司法实践中，跨类保护的范围应该如何界定，又是一个涉及自由裁量的问题。例如在“伊士曼柯达公司诉苏州科达液压电梯有限公司商标权侵权纠纷”一案中，伊斯曼柯达公司的“柯达”商标被认定为驰名商标。这就意味着被告科达电梯公司复制、摹仿使用“KODAK”驰名商标的行为，侵犯了伊士曼公司“KODAK”商标专用权，进而依法应承担停止侵权、消除影响及赔偿经济损失的民事侵权责任，法院也据此判决苏州科达液压公司禁止使用“科达”商标。在本案中，商标所涉及的“电梯产品”与“照相机”两类产品，在类别方面确实存在有较大的差异性，属于商标法中不同类别的产品。但法院考虑到原告伊士曼公司所持有的“KODAK”注册商标，是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。因此，在司法保护中，应认定为驰名商标并获得法律所确定的跨商品或服务类别的保护水平。
三、标志本身构成要素之间的关系
所谓标志本身构成要素之间的关系，是指从标志构成要素的角度，分析争议商标与引证商标是否属于相同或类似的商标。在商标所涉及产品业已被认定为相同或类似商品的前提下，就需要将争议商标与引证商标两者进行对照分析。因为，商标的近似性、商品的类似性应是物理意义上的相似性。⑤依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，所谓近似商标需要从以下几个方面分析：首先，被控侵权的商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似；其次：易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有着特定的联系。在司法实践中，上述两个条件之间，一般认为是“且”的关系。意味着以上两个条件必须同时满足，即构成近似商标。即争议商标与引证商标形似，且造成了相关公众的现实的误认或产生了误认混淆的可能。在上述解释中，有几个概念又必须进一步的界定，不予界定或界定不清，可能对整个审理结果产生影响。
第一、相关公众的如何界定？相关公众一般认为是该同种或类似商品的现实或潜在的购买者，这一相关公众范围的确定对于后期的混淆调查中调查样本群体的选择有直接的影响。在“特变电工”商标案中，这个相关公众就被限定为变压器产品的购买者，一般是电网公司的工作人员，他们对这个行业比较了解，因此能够将争议商标与引证商标相区别，从而对“特变电工”与“特变”商标近似性的认定中产生了实质性影响，如果这个相关公众进一步扩大，那么“特变电工”商标的区分性与显著性就大大降低了。
第二、混淆的可能性的影响因素？《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之(三)规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条中规定，认定商标近似应当考虑相关商标的显著性与知名度。从这两个法条中，可以看出争议商标与引证商标的知名度与显著性，对于是否会导致误认与混淆产生相当大的影响了。这也可以解释在诉讼中，为什么原被告双方会花大量的时间与精力证明己方公司与商标的知名度，诸如搜集各种企业荣誉称号，各种奖励与表彰的资料等。在“浙江江山特种变压器有限公司诉特变电工股份有限公司”一案中，特变电工公司的知名度以及在行业的影响力对于商标近似的判定产生了根本性的影响，二审法院正是基于后注册的“特变电工”商标巨大的市场知名度与公司的影响力，来判定相关公众不会将其与“特变”商标相混淆的，从而最终认定侵权行为不成立。
四、商标淡化与混淆的认定
在上述“特变电工”一案中，有关近似商标的认定是值得从理论上加以深入分析。首先，反向混淆的不正当性：法院最终认定特变电工股份有限公司使用“特变电工”商标不构成侵权，其判决的分析逻辑可以归纳为：相关公众基于特变电工公司及“特变电工”商标在变压器行业极大的知名度及影响力，从而能够将“特变电工”同“特变”这个商标相区分，不会产生混淆，因而不构成侵权。法院的分析逻辑似乎只是证明了这一点：相关公众不会将特变电工公司的商品误认为江山特变的商品，但是它并不能证明不会引起另外一种混淆，即相关公众将江山特变公司的“特变”商品误认为是“特变电工”公司的商品：同一个变压器产品，除去厂家名称，只留下“特变”的商标，即使是相关专业的公众人士也是难以区分的。这个可能是现实存在的。如果混淆了，等于变相地消除了江山特变公司的“特变”商标的识别性与显著性了，不能将江山特变公司的商品同特变电工公司的商品相区分。另一方面，建立“特变电工”与特变电工公司之间的特定联系，但弱化甚至斩断了“特变”商标与江山特变公司之间的特定联系，这对江山特变公司来讲是不公正的。江山特变公司继续对“特变”商标持续的投入与运作只是给他人做嫁衣，因此有必要对这种反向混淆引起的损害提供救济，毕竟商标法保护商标权不是保护商标标志的本身，而是保护商标标志与公司之间的特定联系，这是商标声誉与商标权人利益之所在。
S例如在“浙江蓝野酒业有限公司(以下简称蓝野酒业公司)与上海百事可乐饮料有限公司(以下简称百事可乐公司)商标侵权纠纷”一案中，就涉及到了反向混淆的司法认定问题。法院认为百事可乐公司在产品及活动中使用蓝野酒业公司注册商标“蓝色风暴”字样标记行为，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标失去其基本的识别功能。亦使得蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的，因此侵权成立。这一案例对认定构成相同类似商标中，保护相对弱小的在先权利人利益具有启发意义。