在国家信息化基础结构中,数字化技术已逐步普及并在社会经济、文化、教育、科学与工业、贸易领域获得广泛应用。数字空间的作品存在方式与在模拟空间的存在方式具有很多不同,这些不同正是传统版权制度在今天受到质疑的原因之一。模拟空间的作品是线性结构,这种结构安排使作品只能有一种表达方式。著作权法就是基于这种原理授予“特定表达方式”的作品的著作权。著作权人很容易将自己的作品与侵权作品区别开来。而在数字环境下,作品以非线性方式存在,例如数据库的内容可以按主题、关键词、语法结构、句法结构等后组方式存在。在此情况下,数据库的表达方式”是什么,则存在著作权法理学上的解释困难,也存在侵权认定的困难。采用非线性表达是网络作品的重要特征。正是在这点上,传统著作权法如何适用存在着不确定性。
在模拟环境下,作者身份很容易确定,在数字环境下则比较困难。在模拟环境下,侵权需要一定的投资(设备、厂房、工人等),制止侵权也比较容易、有效。在数字环境下,作者身份的确认比较困难。侵权经常在非常隐秘的情况下进行,这种“匿名侵权”现象是网络侵权的特有现象。由于侵权无需大量投资,其侵权成本很低,制止网上侵权比模拟环境下的侵权要困难得多。模拟空间的作品是供人们直接使用的传统著作权法所开列的作品类型如文字作品、音乐作品、美术作品等均具有这种特性。而在数字化环境下,许多作品并非直接供人们阅读。被称为网上主要知识财产的计算机软件就属于此类。
数字空间与模拟空间作品的传播方式不同。就传播方式而言,模拟环境下的主要传播方式是“点一面”大众传播,例如报纸、杂志、模拟广播、电视、电影。版权作品的使用者处于被动状态,版权人很容易控制作品的传播范围。在数字环境下的传播方式是“点一点”按需(On-demand)传播。版权作品的使用者处于主动状态,版权人不能控制作品的传播范围。在互联网上,人们获取信息总是依据个人的个体需要进行的。点对点的信息获取成为普遍的方式。在此情形下,传统著作权法中的给子“私人使用”免责原则也就无法适应数字时代的需要了。
数字空间与模拟空间作品的表达载体不同。就载体而言,模拟时代主要依靠纸张等载体。版权法要求作品必须固定(Fixing)在有形载体上,才符合获得保护的基本要件。在网络环境下,作品存储在虚拟环境中,版权法如何适用则是一个需要回答的问题。
作品的数字化是一种复制行为。所谓数字化是把所有信息,包括数字、文字、声音、图形、图像都用一连串的“1”和“0”组成的代码来表示,并用数字电子技术进行加工处理。根据我国《著作权法》第10条对复制权的解释,可以理解复制的定义,即“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为”。尽管该定义并未将“数字化”包含在内,但我们可以据此推导构成“复制”的条件:①要有特定的复制方式(如印刷、拓印)。而数字化过程也就是以计算机作为工具,以二进制代码为载体的复制方式。②这种行为的主观目的是为了制作与原作相同或相近的复制件。数字化的目的也符合这一判据。因为人们对作品进行数字化的目的正在于用数字形式对原作进行表达和转换,而不改变原作数据本身。③复制品本身不具有智力劳动的特征。这也是我们判断某一使用作品的行为是否为“复制”的重要依据。复制过程也许需要智力劳动,但这种智力劳动的目的不是为了改变原作内容或进行某种程度的创新,而是为了使复制品不失真,提高复制的质量与效率,对原作的内容并不产生任何影响。
确定了“数字化”属于复制行为,那么数字化权也就自然归属“复制权”。复制权是著作权中最重要的经济权利。有关数字化权的归属、内容、行使与限制可比照著作权法中关于复制权的有关规定,因此没有必要单设“数字化权”。这个结论也符合国家现行的司法实践。