来源：中国知识产权报
　　司法实践中存在这样一种常见的现象：为使自己的主张获得更充分的说理，有的当事人会邀请法学专家对于疑难复杂案件进行研讨，并由专家出具专家意见书。其中部分当事人会直接将专家签字确认的专家意见书提交给法院，作为证据或者供法官参考的书面材料。以商标案件为例，争议焦点往往聚焦于特定标志的可注册性或可使用性、是否为商标性使用、商标标志是否近似、商品是否类似、是否存在混淆可能性、不侵权抗辩规则的适用、商标侵权赔偿数额的确定等。每起商标案件都存在差异，需要根据具体情况加以分析，而千差万别的案情和相对固化的法律规则使得事实认定和法律适用存在一定的困难。为取得公正的结果，专家意见以书面形式进入法庭，成为我国司法体系中应运而生的产物，尤其是在立法随科技与经济发展变动较为明显的知识产权领域，知识产权专家正在逐渐成为推动立法的中坚力量和学术权威。
　　在知识产权民事诉讼中，专家意见是专家接受一方当事人委托或法院委托（尤其是指前者），针对知识产权疑难案件的研讨，根据相关事实和证据在法庭之外对案件争议的事实问题和法律问题进行论证，形成的文字型见解与结论，由当事人提交到法院或者由法院参考，从而进入特定知识产权案件的审理过程的书面材料。专家意见的特点是在具有专业性、权威性的同时，保持了中立性、客观性。但是，目前司法实务中对于专家意见的定性和效力存在一定争议，各法院的态度亦不相同。
　　专家意见的定性和效力
　　以商标案件为切入点进行研究，可以发现法院对于当事人提交的专家意见至少存在以下3种观点：第一种观点认为，专家意见不属于证据，不应作为证据使用。持此类观点的法院认为，判断是否构成商标侵权的专家意见仅代表个人意见和观点，不是法律规定的证据形式，不能作为认定案件客观事实的根据。第二种观点认为，专家意见属于证据，并对专家意见的效力进行评述，如山东省高级人民法院在（2018）鲁民终892号判决中指出，由于专家并未出庭接受质询，且专家并非商标是否近似的判断主体，法院对专家意见不予采信；广东省高级人民法院在（2015）粤高法民三终字第444号判书指出，因为专家意见是代表一方当事人出具的法律意见，法院结合案件相关事实进行分析，但由于该案专家意见并没有考虑到全部在案证据，包括与字号权、在先使用、未注册知名商标相关的证据，故法院认为专家意见是不全面的。第三种观点认为，当事人提交的专家意见不是证据，但可以作为参考材料供法院考量，其效力是有限的，如北京知识产权法院在（2016）京73民终92号判决中指出，法院对于知识产权专家及中国政法大学疑难案件研究中心出具两份专家论证意见予以充分考虑，但专家意见不能成为案件定性及赔偿的充分依据。
　　笔者认为，根据我国现行民事诉讼法和相关司法解释，专家意见的定性需要在目前相关规则和制度中进行比较分析。
　　第一，专家意见并非一方代理意见，也不可视为当事人陈述。结合前文的分析可知，专家的权威地位和客观中立的立场，与代表当事人利益的代理律师不同。虽然专家意见可能出于一方当事人的委托，但同诉讼法上的司法鉴定以及有专门知识的人一样，这不会改变专家意见本身的专业性和客观性，不会背离事实与法律作出不符合规范的意见。但需要指出，一方当事人出具的专家意见中明确承认于该方不利的事实的，应适用自认的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用自认的相关规定。自认制度是较为成熟的制度，包括具体认定的情况、推翻或撤销的条件。为契合诉讼法律规范、平衡双方当事人利益，一方当事人提供相关事实材料供专家分析而出具的专家意见，被该方当事人提交至法院后，应属于视为自认的书面材料的范畴。
　　第二，专家意见可构成证据，并且构成书证。专家意见中对于与案件争议焦点相关事实证据的解构、组织、整理，在此基础上进一步根据法律适用的角度对所有证据进行专业性分析和解读，符合证据证明事实的要求，因此专家意见可能并非仅涉及法律解释与适用，其对于事实的把握可以指引审理思路和方向。司法实践中，简单地将专家意见排除在证据之外，忽视了部分专家意见的核心是事实整理和解读。因为专家自身未出庭，故不属于有专门知识的人出庭，也不同于国外的专家证人；因为其受一方当事人委托的情况，虽然本身具有中立立场，但并非基于特定利益，所以亦不同于国外的法庭之友。在形式上，由于专家并未出庭参与诉讼过程，在我国当前诉讼证据体系中，专家意见本身应属于书证。对于此类专家意见事实部分的效力，不能单独作为认定案件事实的根据，需要结合相关证据综合考量。
　　第三，专家意见不同于书面质证意见。专家意见中与证据的合法性、待证事实的关联性、证明力问题的有关的论证对于确定事实及后续法律适用有重要意义，其采用逻辑推理思维和总结的日常生活经验法则更是质证的关键环节，但书面质证意见仅指针对对方当事人和第三人提出证据的质询意见，而专家意见主要内容是针对一方当事人提出的证据或者全部所掌握证据的意见。
　　第四，对于明确排除事实部分分析、仅针对法律问题进行分析的专家意见，系法律适用的学理解释。由于部分法学专家对于事实部分无法观其全貌，故在专家意见中明确指出仅针对法律问题提供解释和建议，不对当事人提供材料的真实性、合法性负责，其对于法律的解释和适用属于学理解释。相比于立法解释、司法解释而言，学理解释虽然更普遍，但是缺乏法律效力，法院是否参考取决于法官自身的内心确信，也不会在判决中指明是否采纳了专家意见，故使得专家意见的作用大打折扣。
　　综上所述，专家意见在我国目前法律体系中并没有一个恰当的定位，导致实践中适用的混乱。笔者建议直接在诉讼中引入专家意见这种书面文件形式，作为不同于证据、代理词等形式的新的独立的判决依据和参考，而专家意见制度非常适合从疑难复杂案件频发的知识产权民事诉讼领域先行先试。
　　建议创设专家意见法律制度
　　笔者认为，法院对于专家意见的态度，应当是在认定其专业性、权威性、中立性和公正性的基础上，加以批判性认定，取其精华，而不应片面、轻率地认为其不属于目前民事诉讼法上的证据而不予理睬或者将其与一方当事人代理词等同视之。实际上，根据已有相关调查，大部分的法官都会非常重视专家意见。在这样的背景下，专家意见制度需要被合法化和规范化。
　　在重大疑难案件中，有专家学者等构成的智库的参与，一定程度上能够减轻法院工作量，并且可以实现“兼听则明”，提升审判质量和效率，从而促进案件公平正义；法律承认专家意见对于学界的科研发展同样意义非凡，学理和实务的结合中对于专业性的尊重，也为全面构建法治社会起推动作用。当前及可以预见的未来，知识产权纠纷案件量激增，科技与时代快速发展总是会超越知识产权法律法规具体调整的范围，在这样的背景下，专家意见不失为缓解司法资源紧张、补充和完善在法律空白时法院裁判说理的一剂“良药”。因此，笔者建议在知识产权司法领域率先推进专家意见制度的创设。