来源：中华商标杂志微信

异议人：无锡佰万达餐饮管理有限公司

被异议人：无锡淘禄电子商务有限公司

被异议商标：小椋日料

指定使用服务：第43类“提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;餐厅；饭店；旅馆预订；酒吧服务；茶馆。”

异议人主要理由：

1.异议人无锡佰万达餐饮管理有限公司是一家专注餐饮业的公司，旗下有多个餐饮品牌，门店遍及全国各地。异议人的“小椋日料”最早在2017年6月开业，目前在无锡已有5家店面，且仍在继续投资新的店面。2.异议人的“小椋日料”商标经过广泛使用和大力宣传，已在当地消费者中建立起较高的知名度和影响力，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十二条的规定。（1）被异议商标与异议人在先商标基本相同，均为“小椋日料”，且被异议商标指定使用服务与异议人商标使用服务相同或者类似。（2）异议人商标在被异议商标申请日之前已经具有了一定影响力。（3）被异议人违反诚实信用原则，申请注册被异议商标具有主观恶意。被异议人企业地址为无锡市梁溪区，而异议人有3家店铺的地址均位于无锡市梁溪区，被异议人对此理应知晓，仍申请注册被异议商标的行为具有明显恶意。被异议人经营范围为“纺织、服装及家庭用品、办公设备、五金产品、建筑用材料及装饰装修材料的销售”等，并没有涉及第43类服务项目，显然是试图通过滥用商标注册非法获利。3.被异议商标的注册使用易造成不良社会影响。

被异议人在规定期限内作出答辩。

被异议人答辩理由：异议人提供的证据不足以证明答辩人具有抢先注册“小椋日料”商标的恶意，且在案证据也不足以证明异议人“小椋日料”商标经过宣传及使用具有一定影响力。因此，被异议商标的注册行为并没有违反《商标法》第三十二条的规定。被异议商标的申请注册符合中国相关法律法规的规定，履行了正常的申请注册程序，理应获得核准注册。被异议商标若不被核准注册，将会给答辩人造成严重的损失。

根据当事人陈述的理由及事实，经审查，商标局认为：

被异议商标为“小椋日料”，指定使用于第43类“餐厅；饭店”等服务上。异议人称被异议人恶意抢注其已经使用并具有一定影响的“小椋日料”商标。本案中，异议人提供的店铺内设、门头及菜单等相关照片、线上网站客户评价截图、美团外卖服务合同复印件等证据材料可以证明在被异议商标申请注册之前，异议人已于“餐厅；饭店”服务上在先使用“小椋日料”商标，经其使用与广泛宣传，在当地已具有一定知名度，被异议人与异议人同处一地，对异议人及其商标理应知晓。被异议商标与异议人在先使用的“小椋日料”商标基本相同，其指定使用的“餐厅；饭店；旅馆预订；酒吧服务；茶馆”服务与异议人“小椋日料”商标在先使用的“餐厅”等服务属于同一种或类似服务，被异议商标注册使用在其指定服务上易使相关公众对服务的来源产生误认，进而损害异议人在先权益。被异议商标在“提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上的注册未构成《商标法》第三十二条规定的情形。异议人另称被异议商标的注册使用易产生不良的社会影响等证据不足，商标局不予支持。

依据《商标法》第三十二条、第三十五条及《商标法实施条例》第二十八条规定，商标局决定：第25522628号“小椋日料”商标在“餐厅；饭店；旅馆预订；酒吧服务；茶馆”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。

二、案件分析

本案焦点是被异议人申请注册“小椋日料”商标的行为是否构成《商标法》第三十二条所规定的情形。我国现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该规定适用那些尚未达到驰名程度的未注册商标，须同时满足以下条件：一是系争商标与在先使用商标相同或近似，且与在先使用商标使用在相同或类似的商品/服务上；二是未注册商标在先使用并具有一定影响；三是系争商标的注册系以不正当手段抢注。

（一）系争商标与在先使用商标相同或近似，且与在先使用商标使用在相同或类似的商品/服务上。

在具体案件中，对在先使用的未注册商标保护范围应综合考虑商标显著性、知名度、近似程度、商品的关联程度以及系争商标申请人的主观恶意等因素，原则上以相同或类似商品/服务为限。具体到本案中，被异议商标为“小椋日料”，异议人在先使用商标为“小椋日料”，被异议商标与异议人在先使用商标基本相同。被异议商标指定使用的“餐厅；饭店；旅馆预订；酒吧服务；茶馆”服务与异议人在先使用商标所使用的“餐厅”等服务属于相同或类似服务，被异议商标指定使用的“提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与异议人在先使用商标所使用的“餐厅”等服务不属于相同或类似服务。

（二）未注册商标在先使用并具有一定影响。

“在先使用并有一定影响”的判定应当结合在先商标使用人举证的其在先商标最早使用及持续使用时间、使用区域、销售量、广告宣传等个案情况综合判断。“在先”以系争商标的申请日期为判断基准。“使用”必须是客观上已发挥了商标识别商品或服务来源的作用，而不仅仅是具有识别商品或服务来源的可能性。商标使用的事实，需要在先商标使用人提供相应的证据加以证明，证据应当具备真实性、合法性、关联性，能够显示所使用的商标标识、商品或服务、使用日期和使用人。“有一定影响”的认定条件具有一定弹性，其标准视商标本身的独创性等因素有所不同。在先商标使用人通过举证证明其在先使用商标的影响力和知名度，系争商标申请人可能接触到标有该标志的商品或服务，即可以认定其在先使用商标“具有一定影响”。

具体到本案中，异议人举证的“美团外卖服务合同”显示签署日期早于被异议商标申请日，签署人为异议人“无锡佰万达餐饮管理有限公司”，签署的店铺名称“小椋日料餐厅”。而异议人另举证的店铺内设、门头及菜单等相关照片、线上网站客户评价截图、多家店铺租赁合同等证据材料可以证明“小椋日料”标识在当地经过使用已经具有一定影响。

（三）系争商标的注册系以不正当手段抢注。

“不正当手段”和“抢先注册”均体现了系争商标申请人的主观恶意，因此只需证明系争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而进行抢注，即可认定其采用了不正当手段。在判断恶意或明知、应知时通常可以考虑以下因素：一是系争商标申请人与在先使用人有业务往来；二是系争商标申请人与在先使用人同处一地或系同行业竞争者；三是系争商标申请人曾向在先使用人提起侵权诉讼或者高额商标转让费、许可使用费或损害赔偿金等。“以不正当手段”与“在先使用并具有一定影响”作为《商标法》第三十二条后半段的两个适用要件，此消彼长。

具体到本案中，被异议人的企业地址为无锡市梁溪区，而异议人有3家店铺均位于无锡市梁溪区，双方同处一地又系同行业竞争者，故被异议人对异议人在先使用商标理应知晓。基于上述事实，认定被异议人抢注成立，并作出了被异议商标部分不予注册的决定。

三、综合评述

近年来，恶意注册商标现象时有发生，绝大多数商标被抢注的原因都是源于商标使用人缺乏商标保护意识，商标被他人抢注后面临恶意敲诈、修改品牌甚至被诉侵权等情况。我国《商标法》以注册原则为基础，相关权利人应及时主动进行商标注册，保护自己的合法权益。如果发现商标被他人抢注，要及时拿起法律的武器，通过相应的法律救济程序进行维权，避免因商标问题遭受巨大的利益损失。《商标法》第三十二条以维护诚实信用原则，制止商标恶意抢注行为为立法目的，是对商标注册制度的有效补充。本案对在案证据能否认定以及如何认定被异议商标的注册构成抢注进行分析，对引导权利人提供有力证据，维护自身合法权益具有一定的借鉴意义。