来源：中国知识产权报

随着知识产权在当代经济社会发展中的地位不断提升，其保护的重要性日益凸显。知识产权最重要的特征是专有性，即排除他人未经许可的自由使用。但是，知识产权的获得离不开对公共资源和在先成果的利用，这就涉及不受知识产权保护的公共领域问题。公共领域元素是社会公众创新的首要来源，也是知识产权创造的重要基础。就知识产权中的商标而言，具有显著特征是一件标志获得商标专用权保护的主要条件，也是维系公共领域与商标专用权垄断领域的纽带。目前，我国商标注册数量居于世界前列，但商标囤积、抢注及不以使用为目的的申请注册行为时有发生，这违背了商标法的立法宗旨，挤压了公共领域资源。因此，有必要基于公共领域视野，厘清商标显著特征的有关问题，界定商标专用权保护范围，保护消费者利益并促进市场良性竞争和健康发展。

公共领域视野下商标显著特征的内涵

知识产权相关法律法规的立法宗旨不仅在于保护权利人享有的知识产权，还在于激励创新，促进创新成果的运用及经济社会发展和科技文化进步。在知识产权私人垄断领域和公共领域并存的情况下，权利人可以利用其专有的知识产权获取回报，社会公众也需要自由地利用公共领域的知识产权产品，故有必要保留公共领域，以最大限度地激励创新。公共领域保留也是知识产权法律法规中重要的一项制度理念，主要通过3种制度予以体现：一是用正面定义或反面列举的方式以明确受到知识产权保护的客体；二是明确知识产权法保护的条件；三是建立知识产权限制制度，包括合理使用、不视为侵权的行为、超出保护期限以及强制许可制度等。

根据我国商标法规定，显著特征是标志能否成为商标专用权保护客体的基本条件。从公共领域视角来看，商标显著特征是维持公共领域与商标专用权垄断领域的动态平衡的重要杠杆，显著特征的有无决定了受保护商标垄断领域的标志与公共领域的标志的动态界限。对于不具备显著特征的标志，不能获得商标专用权保护。如果通过使用获得显著特征，则可受到商标法的保护。在商标获准注册之后，如果因使用不当，商标丧失显著特征而成为商品或服务的通用名称时，则该标志进入公共领域。

显著特征的有无因标志类型的不同而有所差异。相比于平面标志，三维标志显著特征的有无更依赖于标志是否通过使用获得显著特征。如果三维标志功能性较强，消费者不会直接将三维标志的外形与商品或服务联系，其显著特征与标志的臆造程度或独创性关联较小，与消费者的有关认知关联较大，无法产生来源识别性，故不具备显著特征。

显著特征的强弱决定了商标专用权保护与公众自由使用标志的范围。显著特征较弱的标志，商标专用权的行使受到较大限制，公众进行第一含义上的描述性使用以及叙述性使用的空间比较大。同时，显著特征弱的商标，商标权利人的禁用范围比较小，应谨慎判断使用在相同或类似商品或服务上的近似标志构成近似商标。一般而言，对于商标构成要素属于公共领域的标志，难以具备较强的显著特征。如深圳市光明新区某百货店与中粮集团有限公司展开的商标权权属、侵权纠纷案，深圳市中级人民法院在判决中指出，涉案商标构成要素中的“长城”二字属于公共领域元素，即使经过在后使用具备较高知名度，社会公众已经将“长城”二字与中粮集团有限公司建立了稳定的联系，在判断商标近似时也不能因为标志构成元素相似而判断为商标近似；在贵州省高级人民法院就贵州安顺某食品有限责任公司与安顺市某食品厂展开的商标侵权纠纷案作出的判决中，法院认为涉案商标构成要素中的“旧州”属于地名，在使用过程中未产生第二含义，作为商标的一部分容易与地理标志产生冲突，且显著特征较弱，不应禁止同行业经营者正当使用“旧州”二字。

公共领域视野下商标显著特征的地位

在公共领域视野下，商标显著特征是维持商标专用权垄断领域与公共领域之间的重要界限，主要表现在商标显著特征的有无和强弱给商标专用权保护范围带来的影响。因此，为了更好地发挥商标显著特征的“杠杆”作用，应对显著特征内涵和外延加以明确。

根据我国商标法第八条规定，商标的主要特征在于区分特定来源的商品或服务，即商品或者服务来源的识别性。无论是商标法还是相关司法解释，均将来源识别性作为商标显著特征的内涵。在商标申请注册程序中，来源识别性成为判断商标是否具有显著特征的重要标准，主要考虑的是商标标志的来源识别可能性，即根据申请商标注册的标志构成要素以及提交的显著特征证据判断商标具有初步的来源识别性。在商标获准注册后，必须通过后续的使用才能达到商标实际区分特定来源商品或服务的目的，即实际使用中的区分性是决定商标显著特征强弱的关键特征。仅具有来源识别性，区分性较弱或不注重实际区分性的商标，在获准注册之后难以维持商标显著特征。商标显著特征来源识别性本位导致一些不具有商标区分性特征的标志获得垄断保护，而原本可以具有较强显著特征的商标标志被不当地进入公共领域，以致打破商标法价值构造中垄断领域与公共领域的平衡。因此，无论是在商标注册还是后续的商标维持阶段，对于商标显著特征的界定应当以实际区分性为核心，同时考虑来源识别性。

获得显著特征在商标显著特征界定中的意义不可忽视。在商标注册、驳回复审、异议、异议复审、无效宣告等程序中，仅以固有显著特征或以固有显著特征为主判断商标是否具有显著特征，容易导致商标显著特征判断的不准确和商标专用权保护范围的不当缩小。商标固有显著特征虽然能够达到来源识别性的要求，但是商标显著特征在注册后的实际区分性必须经过大量的后续使用才能实现。在驰名商标保护中，商标获得显著特征地位更为突出，判断商标是否达到驰名程度以获得显著特征为重要依据。具有较强获得显著特征的商标，其保护范围与公共领域与之间的界限更为清晰和稳定，而固有显著特征无法发挥界定权利边界的功能。在司法实践中，对于具有公共领域构成元素的商标显著特征判断，也应重视商标标志的获得显著特征。因此，无论是在商标注册等行政程序，还是在行政诉讼司法程序中，均应将获得显著特征作为重要的考虑因素。

此外，丧失商标显著特征、进入公共领域的标志，不应当因为具备获得显著特征而重新受到商标专用权的保护。此类标志往往成为了特定类别商品或服务的通用名称，消费者已经形成了稳定的认知，且市场相关经营者也具有使用这类标志的自由。若认定这类标志通过使用获得了显著特征，则会严重损害相关消费者和市场经营者的利益，不当缩小公众自由使用该标志的范围。此外，允许进入公共领域的标志通过获得显著特征重新进入商标专用权垄断领域，消费者和相关市场主体的信赖利益将会受到不当损害，使得商标显著特征的“杠杆”作用失灵，进而导致商标专用权排他利益与社会公共利益的失衡。

公共领域意味着社会公众可以自由利用的空间和范围，与知识产权保护形成的专有领域相对应。基于商标专用权在内的知识产权的获得离不开利用公共资源，在界定商标的显著特征问题时，可以引入公共领域的理念和概念。在商标驳回、异议、无效宣告和诉讼等程序中，商标显著特征是必定涉及的实体问题。商标显著特征是标志受到商标专用权保护的基本条件，也是公共领域与商标专用权垄断领域的主要界限，主要表现在商标显著特征的有无和强弱划定了商标专用权保护范围与公共领域之间的界限。在公共领域视野下，商标显著特征应当以区分性为本位，在商标注册等行政程序和司法程序中，首先考虑商标是否通过使用获得了显著特征，同时流入公共领域的标志不得通过获得显著特征重新进入商标专用权垄断领域，以保障商标专用权垄断领域与公共领域之间的明确界限，进而维持商标权利人的利益与社会公共利益的平衡。