案例概述

公诉机关是浙江省杭州市下城区人民检察院，附带民事诉讼原告人是浙江省杭州天利咨询工程服务公司，被告人王某，男，２９岁，上海市人，原系浙江省杭州泓瀚软件系统有限公司的法定代表人。因本案于××年１０月２８日被逮捕。

浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王某侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人杭州天利咨询工程服务公司（以下简称“天利公司”）同时提起附带民事诉讼。杭州市下城区人民法院依法对本案进行了公开审理。庭审中，控辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节进行了举证、质证和辩论。附带民事诉讼原告人提出诉讼请求，并出示了有关证据。被告人王某做了最后陈述。综合双方的争议及各自理由，杭州市下城区人民法院评判如下：

公诉机关指控：××年上半年，被告人王某从天利公司技术员严某处取得了非法拷贝的天利公司开发的“天丽鸟自来水智能系统”软件（以下简称“天丽鸟软件”），并让原天利公司程序员肖某将软件源代码稍做修改并更名为“泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统”（以下简称“泓瀚软件”）。嗣后，王某即以杭州泓瀚软件系统有限公司（以下简称“泓瀚公司”）的名义，将“泓瀚软件”销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，获利１６万元。

此外，王某还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取订金１２．２５万元，准备再将“泓瀚软件”销售给上述两公司，后因案发而未成。

对指控的事实，公诉机关进行了调查举证，认为被告人王某的行为已构成侵犯著作权罪。附带民事诉讼原告人天利公司当庭陈述了该公司开发“天丽鸟软件”的经过，出示了鉴定费收据、差旅费凭证等证据。天利公司认为，王某的犯罪行为给该公司造成了经济损失３１．５９万元，对此王某应当承担赔偿责任。

被告人王某辩称：他不知从严某处获得的软件是天利公司的；从青岛、大同自来水公司处获得的款是１５．２万元，而非１６万元；准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件，不是天利公司的产品，而是他委托肖某、汪某重新开发的，所以价格也高；销售软件是公司的行为，不是他个人的行为。

王某的辩护人辩称：

（１）本案所控的行为是单位行为不是个人行为；王某虽然是单位负责人，但是由于涉案的数额达不到单位的犯罪数额，因此不构成侵犯著作权罪。检察机关对王某个人提起公诉不当。

（２）法律上所说的“获利”，应当除去成本，公诉机关的指控包括成本。

（３）指控从青岛、大同获利１６万元不对，应当是经营数额１５．２万元。

（４）泓瀚公司与广东的两家公司仅订了合同并收取订金，尚未提供软件，不能认定准备提供的软件系天利公司的产品。综上，请求法庭对王某做出无罪判决；同时民事部分亦不应由王某个人承担赔偿。

公诉机关针对被告人王某的辩解，出示了泓瀚公司的来往账目情况，并在第二次开庭时宣读了肖某、汪某的证词，用以证明泓瀚公司并未经营过其他正常业务，实为王某犯罪而开设。因此，是王某个人犯罪。公诉机关还认为，证据证明了王某从未委托肖某、汪某重新开发过计算机软件，所以关于准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件不是天利公司的产品，而是委托他人重新开发的软件的辩解不能成立。

杭州市下城区人民法院确认：公诉机关指控被告人王某侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案的根据。王某及其辩护人对公诉机关列举的大部分证据未能提出实质性的异议；所提出的从青岛和大同自来水公司收到的款只有１５．２万元而非１６万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他系单位犯罪而非个人犯罪、准备销售给广东两家单位的软件系重新开发而不是天利公司软件等辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。关于附带民事部分的损失，其中雇用出租车的费用不予支持，其余经核实应为２８．６９万元。

综上，杭州市下城区人民法院认为，附带民事诉讼原告人天利公司开发了“天丽鸟软件”，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王某以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。王某的犯罪行为给天利公司造成经济损失，依照《刑法》第三十六条第一款的规定，王某应当承担赔偿责任。据此，杭州市下城区人民法院于××年６月４日判决如下：

（１）被告人王某犯有侵犯著作权罪，判处有期徒刑４年，并处罚金人民币２万元。

（２）被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人天利公司人民币２８．６９万元。

第一审宣判后，王某不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖某重新开发的；销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应当由公司承担一切责任为由提起上诉，请求二审改判。王某的辩护人认为，肖某并未按照王某的指令修改软件，提供的还是天利公司软件的复制品，对这一点王某并不明确，在他看来，软件经过修改以后不会侵犯他人的版权。因此他主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。天利公司的软件未办理登记手续，无权提起民事诉讼。

杭州市人民检察院认为，上诉人王某的公司不具备短期开发软件产品的能力，其所谓的重新开发和深层开发，只是将他人的软件改换文字、画面和标志。杭州泓翰系统软件有限公司虽依法设立，但开展的业务主要是复制、销售侵权软件产品，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应当以个人犯罪定案。原判认定事实及对被告人定罪量刑并无不当，上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

附带民事诉讼原告人天利公司及其委托代理人认为，原判认定事实及确定的赔偿数额合理合法，应当维持。

杭州市中级人民法院经审理，除认定了一审查明的事实以外，还针对上诉人王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见查明：上诉人王某原是附带民事诉讼原告人天利公司的职员。天利公司于××年６月开发了“天丽鸟软件”。××年４月，王某从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了泓瀚公司。王某的辩护人提供了证人的书面证言及合作协议，能证实其公司拥有科杭公司、嘉科公司软件的代理销售权，但不能证实其已发生了代销业务。

杭州市中级人民法院认为，上诉人王某及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖某重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论以及证人肖某、汪某的证言证明不是事实，王某本人也无法提供出其公司独立开发出的软件产品作为证据。王某未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司软件作品，并将这一软件作品作为自己公司的产品进行销售，非法获利达２０万元以上，其行为已触犯《刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，应当承担刑事责任。被害单位天利公司由于王某的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。王某对因自己的犯罪行为使天利公司遭受的销售损失和为制止侵权而支出的合理费用，应当承担赔偿责任。原审法院对王某的定罪正确，量刑适当，确定赔偿合理，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出，不知道肖某没有按照王某的安排对“天丽鸟软件”作８０％的修改或者重新开发，因此其主观上没有侵权故意一节，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第三十条规定，“在他人开发的软件上署名或者在涂改他人开发的软件上的署名”，“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件产品”等行为，均属侵犯软件著作权，因此即使王某确实对肖某提出过上述要求，也属侵权行为。故关于王某没有侵犯著作权主观故意的辩解和辩护意见，不能成立。

根据证人的证言以及泓瀚公司的来往账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王某的公司设立后的主要活动，王某关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。依照《解释》第二条的规定，对王某以公司的名义实施的侵犯著作权行为，不以单位犯罪论处。王某的辩护人提出，《解释》是１９９９年６月２５日公告，７月３日才开始施行的。本案指控王某的行为，发生在这个司法解释公告施行之前，不应对本案适用。本院认为，司法解释只是最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所做的解释，它从施行之日起就对各级的人民法院审判工作发生法律效力。因此，《解释》对本案应当适用。

王某的辩护人还提出，附带民事诉讼的原告人天利公司没有给自己的软件办理软件著作权登记，无权提起民事诉讼的意见。对此，《计算机软件保护条例》第二十三条的规定是软件著作权人“可向软件登记管理机构办理登记申请”，并非必须登记，更没有不登记就无权提起民事诉讼的规定。辩护人的这一意见不予采纳。

综上，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于××年７月２６日裁定。

驳回上诉，维持原判。

案例评析

本案在以下几个方面具有其典型性：对于被告人的行为的故意的认定；对于确定软件登记与提起诉讼之间的法律关系的认定；对于司法解释的效力问题的认识；软件登记与诉讼之间的关系。

（１）侵犯著作权罪的构成要件。根据《刑法》第二百一十七条规定：

“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

一是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

二是出版他人享有专有出版权的图书的；

三是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

四是制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

该罪的主体是一般主体，个人和单位都可以成为本罪的主体。

该罪在主观方面表现为故意，并且具有营利的目的。如果不是出于营利目的而擅自复制、发行或出版他人作品的，不构成犯罪。

在侵犯著作权罪的认定中，应当注意与著作权侵权行为的区别。我国《著作权法》第四十五条、第四十六条共列举了１５种著作权侵权行为，其中第四十六条列举了７种较为严重的著作权侵权行为，但是《刑法》中关于侵犯著作权罪的规定只有其中的４种，并不是所有的严重的著作权侵权行为都属于侵犯著作权罪的行为。对于《著作权法》第四十五条规定的７种行为及第四十六条规定中的３种行为都不属于刑法规定的侵犯著作权罪的行为。即使是符合《刑法》规定的４种形式的著作权侵权行为，也不是一律以犯罪论处，而是必须同时具备违法所得数额较大或者有其他严重情节的条件。在著作权侵权行为与侵犯著作权罪之间有这样的差别，主要在于民法与刑法各自维护的社会秩序及对行为的处理程度有很大的差别。

（２）被告人的故意的认定。本案中，对于被告人“主观上的故意”的认定，二审法院认为，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第三十条规定，在他人开发的软件上署名或者在涂改他人开发的软件上的署名，未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件产品等行为，均属侵犯软件著作权，因此即使王某确实对肖某提出过上述要求，也属侵权行为。故关于王某没有侵犯著作权主观故意的辩解和辩护意见，不能成立。然而，这样的理由是值得商榷的。

首先需要明确的一点是，民事侵权行为与犯罪行为的构成要件，特别是在主观状态的构成要件上是不相同的。民事侵权行为主观上的构成要件，在一般侵权行为要求是过错，即只要行为人有过错，就应当承担相应的侵权的法律责任。在特殊侵权行为，则采用过错推定甚至无过错原则。而对于刑法上的犯罪行为来讲，则犯罪行为的构成在主观上一般要求是故意，即只有在行为人的主观心理状态为故意的情况下，才有可能认定行为人的行为构成犯罪行为。在特殊情况下，即法律有明文规定的情况下，行为人的主观状态可以是过失，但这种情况仅局限于有限的几种犯罪行为。因此不能因为在民事上认定行为人的行为属于侵权行为，即可推断出行为人的行为主观上是故意。这种推断在逻辑上是不严谨的。

在本案中，行为人的行为主观上是否属于故意，其实很容易得出结论。作为被告，其原来就是刑事附带民事诉讼中原告的职员，理应知道该公司生产的产品的基本特征。而根据检察院提供的证据可以证明王某从未委托肖某、汪某重新开发过计算机软件，被告只是要求其中的肖某将天利公司的“天丽鸟软件”修改成“泓瀚软件”，同时证实王某并未委托他开发过其他软件。另外还有证据表明被告给其雇员提供并使用的名片有两套，即分别是印有“天利”、“泓瀚”两公司名称的名片。从这些证据足以证明被告人主观心理状态为故意，即明知自己销售的是天利公司的软件，却继续从事这种复制发行行为，并获得巨额的非法利润，因此应当承担侵犯著作权罪的法律责任。

（３）司法解释的溯及效力的判定。在本案中，还涉及《解释》的法律效力问题。由于《解释》是１９９９年６月２５日公告，７月３日才开始施行的。而本案指控王某的行为，则发生在这个《解释》公告施行之前，因此被告人的辩护人提出不应对本案适用，这种观点是错误的。我们知道，凡是法律必涉及一个是否具有溯及效力的问题，即新颁布的法律能否溯及到法律颁布以前的行为人的行为。作为法律，特别是刑事法律，一般不溯及当事人以往的行为，即从旧原则，因为一方面要考虑公民对行为的预测可能性；另一方面如果允许溯及，则会破坏法律的稳定性，不当地侵害个人的自由。当然也并非没有例外，如果新法对于当事人的处罚较轻，则采用从新原则。但是司法解释不同于法律，它不是创设一种新的制度，而只是对已有制度的解释而已，因此自然不存在溯及效力的问题。正如法院判决中指出的那样，司法解释只是最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所做的解释，它从施行之日起就对各级人民法院的审判工作发生法律效力。司法解释从施行之日起就对各级人民法院的审判工作发生法律效力，没有改变刑法有关溯及效力的规则，因为对于行为人的行为的定性属于法律规定的内容，而并非司法解释的内容，司法解释只是起到一个具体的判断该行为是否属于法律规定的内容的作用。因此理应在施行之日起就对所有此后在审判中遇到的问题产生效力，并不因为被告人的行为发生在司法解释之前而不适用。因此，《解释》对本案应当适用。因此在具体的审判实践中，应当区分司法解释与法律法规在时间效力上的不同。对于法律来说，往往存在一个是否具有溯及效力的问题，但司法解释从理论上讲，只是对业已存在的法律条文在法律适用中的解释，因此不存在溯及效力的问题，只要司法解释已经颁布，就可以产生相应的法律效力。

全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：

“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”

可见最高人民法院的司法解释只能就法律的具体应用问题做出司法解释。而既然是对法律的具体应用做出解释，自然不存在溯及效力的问题。

（４）软件登记与提起诉讼的关系。我国《著作权法》对于作品采用自动保护原则，即作品不论是否发表，一经创作完成，依法享有著作权。计算机软件是作品的一种形式，依法享有著作权项下的各项权利。软件作品根据《计算机软件保护条例》第六条规定：

“中国公民和单位对其开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。”

同时根据该条例第二十四条的规定：

“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件纠纷行政处理或者诉讼的前提。”

根据上述两条规定，实际上严格限制了权利人的权利，它要求权利人如果要得到法律救济必须向专门的管理机构登记。但这种做法实际上对权利人的保护是不利的。因为权利人完全有可能出于一个合理的理由，如软件还没有完成等原因而没有登记，在这种情况下产生的侵权纠纷，作为权利人却无权获得法律上的救济，这实际上在一定的程度上也剥夺了权利人的权利，与著作权保护的宗旨是相违背的。

此后１９９２年１月１７日，中美达成的知识产权谅解备忘录规定，对于计算机程序按保护文学艺术作品《伯尔尼公约》的文字作品保护，不要求履行登记手续。同年国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》第七条规定：

“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续。”

因此我国法院在实务中对于计算机软件保护的处理需要区分作品的国籍是国内的还是国际的，如果是国内的，则登记是提起诉讼的前提；如果是国际的，则不以登记为构成要件。后来为了保护本国计算机软件著作权人的利益，促进民族软件工业的发展，避免出现“内不如外”的情况，１９９３年１２月，最高人民法院《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》中规定：

“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。”

未经软件管理部门登记的软件，亦可就著作权受到侵害提起诉讼，而不应以是否经软件登记为前提。因此在本案中确认刑事附带民事诉讼原告人的诉讼权是有法律依据的，也是符合保护著作权人合法权利的目的的。但是需要指出的是，本案法院判决中认为“《计算机软件保护条例》第二十三条的规定是软件著作权人可向软件登记管理机构办理登记申请，并非必须登记，更没有不登记就无权提起民事诉讼的规定”是不能成立的，因为《计算机软件保护条例》第二十四条明文规定了登记是提起诉讼的前提。可见法院驳回被告辩护人的意见的理由尚有商榷的余地。