来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网

编者按

伴随自媒体的兴起，二次创作迅速走红网络。二次创作极大丰富了网络创作形式，却为内容的合法使用带来隐患。使用二次创作的演绎作品在取得演绎作者的许可后，还需不需要原作者许可？本文结合具体案例，分析了合法来源的法理基础及知识产权与物权权利冲突的处理规则，希望能为厘清二次创作作品的授权规则提供参考。

案情介绍

刘某创作了包括《西安》在内的《城市幻月录》系列插画美术作品，上述作品发表在其个人微博上。经刘某同意，中微媒公司将上述系列插画作品用于其撰写的文章《太美了！90后插画师笔下的“月光之城”，这是什么绝美中国风！》，并在其公众号“创意社”发布。上述文章注明图片来源于作者刘某。经中微媒公司授权，黑龙江广播电视台在其微信公众号“高小微”上转载了上述文章，文章底部显示来源刘某、创意社。刘某以黑龙江广播电视台未经许可在信息网络传播其插画作品为由起诉著作权侵权，要求被告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。黑龙江广播电视台抗辩其经过中微媒公司授权，不构成侵权。

重庆自由贸易试验区人民法院经审理认为：被告黑龙江广播电视台在其微信公众号“高小微”上使用了与原告享有著作权的涉案作品内容完全一致的图片，其虽经中微媒公司授权，但未经原告授权，其合法来源抗辩不成立，故黑龙江广播电视台构成著作权侵权。因该文章底部显示了作品来源，故其仅承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

知识产权利用的核心是授权许可，换言之，知识产权表现为禁用权，禁用权的范围体现在著作权的十七项权能以及专利产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口。故利用他人的知识产权均应以获得许可为前提。以著作权为例，使用他人原创作品进行再创作需取得原权利人授权并无争议。争议在于使用二次创作的作品应当如何获得授权，其能否适用合法来源抗辩及其抗辩规则是什么。下文将对上述问题具体分析。

二次创作作品的特点

利用他人原创作品进行再创作称为二次创作，如同人作品。二次创作属于原权利人的演绎权保护范畴，对应我国著作权法规定的摄制权、改编权、翻译权和汇编权。同法人作品、职务作品一样，演绎作品不是一种法定作品类型，但其代表了一类作品的性质，决定了著作权的归属。演绎作品的一个重要特点是不根本改变原作品的独创性表达。有观点指出，如果在原作品基础上新创作的作品中根本看不出原作品任何独创性表达，则不再属于演绎作品，而构成独立创作的新作品。根据著作权法规定，第三人利用演绎作品时，既需要经过演绎作者同意，还需要原作者同意。而演绎作品之外的创作，如仅利用原作品中的思想、方法、规则等二次创作的作品属于全新的作品，创作该作品不需要经原作者同意，该作品的作者享有完整的著作权，第三人利用该作品仅需获得该作者同意。

实践中存在原创作品中使用他人作品的情形，即作品系作者独立创作，但为了增加该作品的表现力与效果而使用他人已有作品。以文学作品为例，作者通过文字的表达展现故事情节或其思想观点，同时，为了印证其陈述，其使用他人已经发表的照片作为文章配图。该情形下，文字作品的作者应当事先取得摄影作品作者的许可，且应该在作品中为摄影作者署名。如同可分割的合作作品，在该文学作品中，文字和照片的著作权可以独立行使，第三人如果要利用该文学作品中的任何一部分均需取得相应部分作者的同意。

上述案件中，原作者创作了系列插画作品，二次创作以介绍宣传的方式将上述作品汇编成一个图文并茂的文章，而第三人在信息网络上传播了该文章。该文章未改变原作品的表达，也没有形成完全独立的新表达，其性质属于二次创作的汇编作品，故第三人使用该汇编作品既应当取得汇编作者的同意，也应当取得原作者的同意。

合法来源抗辩的法理基础

同发行权一次用尽、专利权权利穷竭（首次销售原则）一样，知识产权案件中，销售商合法来源抗辩的法理基础均源于知识产权和物权的冲突。知识产权是权利人对作品、专利技术等无形财产享有的权利，而物权是权利人对有形财产享有的权利。与物权不同，知识产权的权利人无法对其客体实施有形的占有。

在物权制度中，由于物权系绝对权和对世权，基于保护社会公共利益和维护社会公共秩序的需要，这就使得绝对权的产生、变动、消灭需要进行公示。动产的变动以占有为公示方法，不动产的变动以登记为公示方法。知识产权侵权纠纷中的侵权产品通常为动产，因此侵权产品的交易首先应适用物权法中动产交付的物权变动规则。然而就特定物而言，该特定物既是物权的客体，也是知识产权的载体。因在物权之上同时存在知识产权，善意第三人在并不知情的情况下，因销售侵权产品而让其承担侵权赔偿责任是明显不公平的。有观点指出，在侵权产品的交易中，善意第三人完全有理由相信其交易的是一般动产，即使存在知识产权，其公示所表征的权利状态也被动产的权利特征所吸收，双方交易的对象就是包含了知识产权的动产。在物权法上占有人对动产的占有，一般推定为合法占有，对动产的处分，一般推定为合法处分。从物权角度而言，发行作品、销售专利产品本身亦是其行使物权的收益、处分权能，他人无权干涉。由此产生了物权和知识产权的冲突，产生了物的占有者对抗知识产权权利人的合法来源制度。

权利冲突的处理规则

在含有知识产权的产品的贸易过程中，知识产权与物权的冲突可能影响商品的自由流通。权利穷竭是这一冲突的解决原则。权利穷竭的前提是知识产权人已行使过该知识产权的权能，如发行权。对侵权产品而言，著作权人在该特定物上并未行使发行权，故该种情形下并不适用权利穷竭原则。

合法来源抗辩制度的构建意在寻找权利人与善意第三人之间利益的平衡点，在维护知识产权合法权益的同时，保护善意第三人的合法权益，以保护市场交易安全、维护社会公共秩序的稳定。合法来源抗辩的制度设计是以促进市场交易、减少交易成本、提高交易效率为原则。故针对该特定物，在著作权人已行使其发行权能、专利权人已行使其销售专利产品的权能时，该特定物可以继续发生交易流转，此时并未损害著作权人的发行权和专利权人销售专利产品的权利，此时适用权利穷竭原则。反之，行为人虽通过正当交易获得该特定物的物权，可以行使物权的占有、使用权能，但因发行作品或销售专利产品未获许可，该物权上同时保留有知识产权。此时他人的知识产权可以限制行为人行使物权中的收益处分权能，知识产权优于物权获得保护，在销售商善意时适用合法来源抗辩原则。

第三人复制或通过信息网络传播演绎作品时，仅获得演绎作品作者的许可，未获得原作者的许可，第三人的行为不属于著作权法第五十三条规定的“取得合法授权”的情形,也就是说合法来源抗辩不成立，第三人应当取得双重授权，否则应承担相应的侵权责任。