商标显著性解读
商标的主要功能是区别商品的来源,商标的显著性是商标发挥这一功能的首要条件,是商标本身所特有的一种属性。商标主管机关在商标注册申请的审查过程中,首先要看商标构成要素是否具有显著性,缺乏显著性或显著性弱的商标注册申请将会被驳回。这种没有显著性的商标,即使被核准注册,也有可能被撤销。显著性是对注册商标的要求,未注册商标即使没有显著性也可以使用,但难以得到应有的保护。
商标的显著性是指商标的构成要素应具有明显的特征,使消费者能够将不同生产者或经营者所生产、经营的商品或服务区别开来,凭借商标购买商品或接受服务。一般认为有商标的固有显著性与后生显著性两种。
(1)固有显著性,即商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标记或颜色组合等要素标记立意新颖、简洁醒目、富有个性,与指定使用的商品没有直接的联系,能够起到区别商品出处的作用。例如,“联想”、“微软”、“东芝”等商标就具备固有显著性,可以直接作为商标注册。相反地,仅仅使用本商品的通用名称、图形或型号,仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字和图形,则不具有显著性,不能被核准注册。
(2)后生显著性,即商标本身不具有显著性,但经过长期使用,使得消费者事实上已经将该标记与特定的商品联系在一起,则该商标就被认为起到了区别商品来源的作用,获得了显著性。
我国原《商标法》中没有关于后生显著性的规定,但在实践中对该类商标给予了核准注册,如“两面针”牙膏、“五粮液”酒等。但《巴黎公约》与《知识产权协定》①均有类似规定,为此我国新《商标法》第11条规定:“标记经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”
商标的显著性属于抽象而不确定的法律概念,各国的认定标准并不完全相同,宽严有别。而且显著性之有无,并非一成不变,它将随着时间而冲淡或消逝,也可以因时间而集聚或增长。
美国、法国的商标法实务与理论,根据显著性的强弱将商标分为四种:臆造商标(fancifulmark)、任意商标(arbitrarymark)、暗示商标(suggestivemark)和叙述商标(descriptivemark)。其中,臆造商标属自创商标,与商品或服务不发生任何联系,显著性最强,当然可以作为商标注册。任意商标虽然不是独创的,但该商标与商品或服务没有必然联系,能够区别商品或服务的来源,也具有显著性。暗示商标虽然暗示了商品或服务的特点,但并未直接说明,因此也具有显著性,只是显著性较弱。叙述商标对商品或服务的特性或品质进行了描述或说明,属于不具有显著性的商标,这类商标仅有可能通过使用获得显著性。