(一)创造性的概念

创造性(creativeness)，是发明或者实用新型获得专利权的又一实质条件，美国称之为“非显而易见性”(non-obviousness)，日本称之为“先进性”，德国则使用“本质性区别”。，Q』《美国专利法》第103条规定，一项发明虽然满足新颖性要求，“但申请专利的内容与已有技术之间的差异甚为微小，以致该项发明在完成时对于本专业普通技术人员而言是显而易见的，则不能取得专利：”1977年《英国专利法》第3条规定： “如果一项发明对熟知本专业技术的人而言并非显而易见，……那么该项发明应被认为跨出了创造性的一步。”《日本专利法》第29条第2款也有类似规定我国《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术知识产权法学相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步+”

从各国法律中关于创造性的规定可以看出，创造性是在新颖性的基础上对可授予专利的发明创造所作的进一步限定。新颖性关键在于“前所未有”，强调“新”；创造性核心在于“实质性特点”，侧重“难”。

(二)创造性的判断标准

创造性是一个无法量化的概念，对创造性的判断往往带有很大的主观性，很难有统一的标准。各国专利法往往只能作出简单、抽象的规定，具体操作只能由专利机关在审查中自己掌握。根据我国《专利法》规定，判断发明创造性应把握以下几个方面+

(1)时间界限和相关技术。判断创造性的时间界限是申请日以前，判断创造性的相关技术是申请日以前的已有技术。即判断创造性应将申请的发明创造与申请日以前的已有技术相比较，而不能与审查判断时的已有技术相比较。因为从申请日到审查日之间有一段时间差，其间技术水平会有所提高。如果以审查时的已有技术为判断标准，则不利于保护申请人的利益。

(2)比较的技术差异。即申请专利的技术与已有技术相比较而存在的差异：所谓“发明有突出的实质性特点”，是与现有技术相比，申请专利的发明具有与其明显不同的技术特征，是发明内在的质的标志。凡是发明所属的技术领域的“普通技术人员”不能直接从现有技术中得出构成该发明必要的全部技术特征的，都被认为具有突出的实质性特点。发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者试验可以得到的，该项发明就是显而易见的，因此被认为不具有“突出的实质性特点”。所渭“显著进步”，是指与最接近的现有技术相比有长足进步，有质的飞越。

具体而言，可以从以下几个方面判断。第一，属于开拓性的发明。所谓开拓性的发明，是指该发明是一种与现有技术完全不同的技术方案，它的出现导致一个新的技术领域的诞生。例如，我国古代的四大发明、瓦特发明的蒸汽机、贝尔发明的电话、巴丁等三人发明的晶体管，这类发明创造的实质特点十分突出，技术上的进步也尤为明显。第二，发明创造的目的和效果具有不可测性。所谓目的和效果的不可测性，是指对于本专业的普通技术人员来讲，某一技术方案取得了意想不到的结果，从而使发明创造与现有技术相比有了质的区别。例如，汽车是由发动机、离合器、传动机构、车轮、底盘等组合而成，而发动机、离合器、传动机构、车轮、底盘等均为现有技术，但将其组合一起便产生了预想不到的结果，成为一种交通工具，这是普通技术人员所不能预料的。

(3)判断人员为发明创造所属专业的普通技术人员。由于发明创造是否具有创造性是通过人的主观判断完成的，因此对同一发明创造，由于判断者的知识水平、思维方式等个人素质的不同，可能会有不同的看法，故而应当对判断人作出规定，以便审查员能尽可能做到公正、客观地进行创造性审查；为此，各国专利法都引入了一个概念：发明创造所属技术领域普通技术人员，这里所谓的普通技术人员是一个虚拟的人，他具有某一技术属于现有技术范畴的一切知识，但对这些知识的理解和应用水平仅限于当时该领域的中等水平：他能力乎平，尤其是在创造性思维方面能力较差，只能在现有技术基础上作一些简单的逻辑推理和组合+如果一项发明创造的完成对于这样的人来说十分困难，则该项发明具有创造性；相反，如果奉专业普通技术人员认为显而易见，则不具有创造性。

在具体判断创造性时，必须将发明创造与现有技术仔细比较。与新颖性判断不同的是，判断新颖性时，只能将每一篇对比文献单独与发明创造比较，只要一篇对比文献不具备发明创造的全部特点，该发明创造便具备新颖性!而判断创造性则不受这种单独对比的限制，一般可以从2—3篇对比文献中分别抽出其特点进行对比。如果发明创造的特点是可以从现有技术中简单推出，其创造性便值得怀疑。当然，概括发明创造的技术特点所需要引用的对比文献的篇数在一定程度上反映·了发明的创造水平或高度，被引用的对比文献篇数越多，该发明具备创造性的可能性也就越大。