最高法院在最近的一项裁决（1）中就有关商标权用尽的举证责任从被告转移到商标所有人的情况给出了明确的指导原则。

事实

原告是一个制造和销售带有各种联盟和国际文字和图形标记的香水的小组的成员，其中包括INVICTUS，INVICTUS PACO RABANNE，OLYMPéA，OLYMPéAPACO RABANNE，100万和PACO RABANNE。

香水是通过选择性分销系统出售的。

被告是一家奥地利零售公司，销售药品商店和香水。尽管提出了各自的请求，但原告并未任命被告为选择性分销商。原告禁止其在欧洲经济区（EEA）中的授权经销商向外界出售，但允许他们出售给EEA中的任何其他授权经销商。禁止在EEA以外的授权经销商将产品出售给其境外的客户。

原告对被告提出索赔（包括临时救济请求），称被告出售了在欧洲经济区外投放市场的香水。原告要求法院命令被告停止和制止以下广告，提供和投放市场的产品：

在欧洲经济区以外的市场上投放；

未经原告或未经原告同意而进口到EEA。

一审法院指出，通常应由被告证明商标产品是在商标所有人的许可下或在其许可下在欧洲经济区内投放市场的。法院进一步认为，如果被告证明如果市场被迫公开其来源，则存在分割市场的风险，则可以推翻这一举证责任。法院的结论是，仅存在选择性分配系统就构成了这种风险。因此，一审法院驳回了这一诉求，因为原告没有证明产品在欧洲经济区以外的市场上销售。

二审法院推翻了该裁决，并发布了临时停止和停止命令。它认为，具体的选择性分销系统不会造成市场分割的风险，因为允许授权经销商向其他欧洲经济区各州的客户或其他授权经销商出售产品。因此，举证责任仍由被告承担。

最高法院的裁决

最高法院驳回了被告的上诉，并再次澄清，只有在提出该问题作为抗辩理由时，才应审查商标权是否已用尽的问题，即举证责任一般由被告承担。

仅当被告能够证明在被告必须披露其来源的情况下被告有在欧洲经济区内划分国家市场的风险时，举证责任才转移至原告（例如，通过证明原告在专有经销商处经营独家经销系统）。禁止将其出售给各自领土或成员国之外的授权经销商。如果被告成功证明有在欧洲经济区内划分国家市场的风险，则原告必须指控并证明作为索赔标的的产品最初是在欧洲经济区外投放市场的。如果原告提供了此类证据，则由被告再次确定原告（即商标所有人）同意将产品投放到EEA内。

最高法院强调，举证责任的目的是防止执行侵犯欧洲经济区内货物移动自由的索赔。它强调，即使不遵守反托拉斯门槛，也可能会侵犯货物的运输自由。商标法不应以维持不同成员国之间的价格差异为目的。选择性分销系统在个别情况下可能会导致这种风险；但是，被告必须以事实证明存在。仅提及选择性分配系统是不够的。由于被告除了提及选择性分配制度的存在外没有提出其他具体论点，因此最高法院驳回了上诉。

评论

最高法院在该决定中明确指出，除非被告可以证明有具体的市场分割风险，否则应由被告证明原告所依赖的商标权已经用尽。在提高防御力时应牢记这一点。

但是，运营选择性分配系统的商标所有者还必须考虑判例法。如果选择性分销系统禁止授权经销商向其他成员国的其他授权经销商销售产品，则商标所有者有责任证明所涉产品已投放到EEA以外的市场上。商标因此，所有者应创建一个系统（例如，印在每个产品上的代码），以使他们能够确定该产品首次投放市场的位置。由于最近引入了对《程序法》的修订，因此原告可以通过将其作为商业秘密加以保护，从而避免向被告披露这种跟踪系统（同时必须将其披露给法院或由法院任命的专家） ，商标所有者可以要求拒绝被告访问有关代码运作的信息）。