来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网

编者按：个体工商户李大姐最近很苦恼，她因售卖小水杯陷入了与一家公司的外观设计专利侵权纠纷，有可能被判定侵权，赔偿损失。李大姐感叹，获利几元的小生意竟也存在这样大的风险。“李大姐”们在日常销售中应如何规避专利侵权纠纷？遇到此类纠纷该如何处理，尽量避免自身损失？经常向散户发出侵权诉讼的公司是否意在“索赔获利”？本期《新闻话题》邀请知识产权维权援助相关专家针对此案献计献策，为李大姐排忧解难。

案情回顾

李大姐是某市批发市场的个体工商户。去年，她从熟人张某处购进一批单价15元的小水杯在自己门店销售。

今年九月，她收到本市中级人民法院的传票，原来是一家外地公司认为这款小水杯侵犯了其外观设计专利权，索要5万元赔偿款。李大姐吓了一跳，立刻联系供货方张某，结果，两人因关系熟络，之前购买时没有开具票据。现在，张某不承认李大姐是从自己这里拿的货。一时无法证明自己是从正规渠道进货的李大姐，被判定侵权看似已是“板上钉钉”的事。

李大姐还发现，她的遭遇并不是个例，现在这个批发市场很多商家都面临着相同的情况。她还得知，拥有该外观设计专利权的公司经常向商户提起类似诉讼。

现在，李大姐既担心又害怕，她觉得老百姓做个小生意，哪里会想到侵权这个事呢？况且小水杯到目前只卖出去1个，获利几块钱，竟要赔5万元？李大姐急得直挠头，不知如何是好……

合法来源抗辩需要具备两个条件：一是主观上不知道侵权，二是客观上能够证明合法来源。

2016年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条明确：“不知道”是指实际不知道且不应当知道；“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”

只要立即停止销售，并证明涉案水杯有合法来源，李大姐就无需承担赔偿责任。

程意：

在司法实践中，一般对使用者、销售者“不知道”的抗辩审查相对比较宽松。“不知道”是一个消极事实，对于李大姐主观状态的“不知道”需要原告方进行证明。

从客观方面的“合法来源”来看，李大姐虽没有留存进货票据，但可以提供与该买卖相关产品的购销合同、代理协议、购货单、送货单、验货单、支付凭证、通话（聊天）记录、邮件等有利证据作为补充。此外，批发市场很多商家都面临着相同的情况，也可以提供证人证言等证据。

王倩：

李大姐接到传票后需要立即停止销售小水杯，首先要去检查自己是否留存完备的进货手续和发票。如果没有，可以与进货方联系，尽快补开发票，或者利用留存的交易记录来证明自己所进的产品有合法来源。

其次，搜集证据证明销售的产品符合诚实信用原则、合乎交易惯例，自己主观上确实不知道产品存在侵权，争取被诉时免赔免罚，也可在无法证明产品有合法来源的情况下减少损失。

何银苗：

鉴于批发市场很多商家都遇到和李大姐一样的情况，一时没有充分证据证明小水杯有合法来源也不要慌。李大姐可以尝试与其他商家联系，共同寻找证据。大家相互指认、相互佐证，总能发现蛛丝马迹。与此同时，李大姐可继续加强与供货方张某的沟通。

张秋实：

在没有进货票据作为证明的情况下，李大姐应尽量提供如录音、转账记录等证明被控侵权产品合法来源和其已经尽到了合理的注意义务的证据。

李大姐可以对外观设计专利权有效性提出质疑，主张现有技术抗辩或者提出无效宣告请求；弄清楚水杯生产厂商是否在该外观专利申请日前就已经开始生产或者已为生产做好准备，利用先用权等其他方式进行抗辩。

此案中，李大姐还可以向专利信息服务机构申请该外观专利的稳定性报告，或联系张某的上游供货厂家，搜集相关证据。

苏志强：

从知识产权维权援助的角度，我想为李大姐提供以下几点抗辩建议：

一、专利权有效性抗辩。首先，根据李大姐提供的信息核查该外观设计专利的有效性，核实该外观设计专利是否还在有效期内，是否因为未缴纳年费而丧失了专利权。

如果该专利是有效的，建议李大姐可以通过中国专利信息中心等机构申请该外观设计专利的权利稳定性报告，稳定性报告会对该专利的新颖性、创造性及整体权利的稳定性作出评价。因此，可能有两种情况：（1）该专利权不稳定，即能够根据检索出的对比文件判定该外观设计专利不具有新颖性或创造性，则可以对该外观设计专利发起无效宣告请求，在收到复审和无效审理部的受理通知书后，可以向该案件法院请求中止案件，待专利无效程序完成后，问题便迎刃而解。（2）该专利权稳定，即没有对比文件，则需判定涉案水杯产品是否真正落入了该外观设计专利的保护范围内从而侵犯了其专利权。如果有把握判断涉案水杯产品未落入该外观设计专利的保护范围，则可以积极应诉，也可以寻求调解；如果落入，则可以进一步寻求先用权抗辩。

根据专利法六十一条第二款，法院有权要求专利权人或利害关系人提供外观设计专利的专利权评价报告作为审理侵权纠纷的证据。但因为专利权人是原告，如果被告李大姐在不掌握这一关键信息的情况下就应诉将会十分被动，所以建议李大姐通过相关机构申请该外观设计专利的稳定性报告，做到提前准备，有备无患。

二、先用权抗辩。根据专利法六十九条第一款第二项，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

李大姐可和张某的上游供货厂家沟通，以购买水杯的名义询问清楚一个问题：该厂家是否在该外观专利申请日前就已经开始生产涉案水杯或者已经为生产做好准备。如果是，则从源头构成先用权抗辩的要件，产供销从上游到下游均合法，搜集相关证据即可。如果厂家在该外观设计专利申请日前就已经开始生产涉案水杯了，也说明了该外观设计专利在申请日前属于现有设计，不应被授予专利权，可以提起专利无效宣告请求。

三、涉案水杯实际经过许可的抗辩。经过和厂家沟通，如果该厂家是在专利申请日后才开始为生产涉案水杯做准备的，则需要问一下该厂家是否有专利权人的许可，如果有，则小水杯是经过许可生产和销售的。通过采集相应证据，李大姐即可说明销售该水杯未侵犯该外观设计专利权。如果没有许可，则需进一步寻求其他救济措施。

张秋实：

如果作为该案代理律师，我会利用以下三种抗辩方式：

首先，考虑是否可以提出现有设计抗辩。这需要将被控侵权产品与涉案专利进行比对，并结合现有设计状况进行判断。鉴于有些法院往往对现有设计抗辩从严把握，现有设计抗辩不成功的话，应尝试在搜集到相关证据后及时向国家知识产权局（专利局复审和无效审理部）提起涉案专利无效宣告请求。

我将在答辩期内提起专利无效宣告请求，同时向法院申请中止审理侵权案件。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。”这样既能争取材料搜集的时间，又能多行一条抗辩之路，若能在此阶段证明涉案专利权无效，李大姐的困境便可迎刃而解。

若涉案专利权维持有效，就要看被告是否存在过错，所售产品是否具有合法来源。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。所以，我还会努力帮助李大姐搜集小水杯合法来源的证据。

维权援助工作是知识产权保护体系建设的重要内容，是构建知识产权大保护格局的重要方面。中小微企业对维权援助的需求迫切，需要重点加以部署。为此，今年6月，国家知识产权局研究出台《关于进一步加强知识产权维权援助工作的指导意见》，强调推动构建横纵协调、点面结合、社会共治的维权援助工作体系，加强统筹协调，实现知识产权维权援助服务全国“一张网”。

李大姐可以尝试求助知识产权纠纷人民调解委员会、本地知识产权维权援助部门、本地专利执法部门等，依靠专业力量解决纠纷。

裴逸超：

案件在诉讼过程中，被告李大姐可以请求人民调解委员会进行诉中调解。人民调解委员会可为知识产权纠纷提供快速、灵活的解决渠道。

王倩：

向本地知识产权维权援助部门求助是一个可行的方法。在这里李大姐可以了解到知识产权维权方面的法律法规知识，获得相关部门给出的建议，围绕怎样判定自己是否销售侵权产品等问题接受针对性的培训。

另外，向本地专利执法部门寻求帮助，通过行政力量确认是否存在专利侵权及是否承担赔偿责任，可以减少个体工商户因诉讼带来的时间成本和经济成本。

贺广秀：

在判断构成专利侵权的第一个要件——客体的环节，李大姐可以请知识产权维权援助部门的专家对涉案外观设计专利与涉案产品外观设计是否相同或者近似作初步判定，为后续决策提供参考。同时，李大姐也可在诉讼阶段，以对比后的区别特征进行不侵权抗辩。

李大姐仅售出1个小水杯，获利非常少，按照所得利益确定赔偿数额对自己有利。原告主张的5万元赔偿款可能于法无据，或难以得到法院支持。李大姐应积极提供销售获利证据，避免更大损失。

程意：

依据专利法第六十五条，确定侵犯专利权的赔偿数额需遵循相应顺序。一般来说，损害赔偿计算方法用顺序如下：所受损失→所得利益→许可倍数→法定赔偿。

一、按照因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额。具体计算方法如下：权利人因被侵权所受到的实际损失=专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数×每件专利产品的合理利润。如果权利人销售量减少的总数难以确定的，权利人因被侵权所受到的实际损失=侵权产品在市场上销售的总数×每件专利产品的合理利润所得。因此，本案中原告需对此承担相应的举证义务。

二、按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。具体计算方法如下：侵权人因侵权所获得的利益=侵权产品在市场上销售的总数×每件侵权产品的合理利润。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》也规定了“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证。”

三、参照许可费用来确定损失赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

四、以法定赔偿确定损失赔偿数额。没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照现行专利法第六十五条第二款的规定确定法定赔偿数额（一万元以上一百万元以下）。

按照上述四种赔偿数额计算方式的适用顺序，只有前三项计算方式无法确定的情况下最终才适用法定赔偿。

高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》明确规定，“对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。”

如果认为该诉讼可能为恶意诉讼，则李大姐有权追究其损害责任，提出民事赔偿抗辩，可查询以往类似案件的判决书和其他商户采取的应诉措施作为参考。

王倩：

针对本案的专利权人经常向商户提起类似诉讼的情况，李大姐要搜集证据，尽量弄清楚该权利人是否存在滥用诉权、恶意诉讼的情况。如果存在，可在被诉后就权利人恶意诉讼导致自身遭受损失提出民事赔偿抗辩。

批发市场中面临相同情况的商户可以联合起来，对各自的销售情况进行汇总，组成维权联盟共同向相关部门或组织提出调解申请。

程意：

最高人民法院将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”单列为一项民事案由。2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》也明确提出了“规制商标恶意注册、非正常专利申请以及恶意诉讼等行为”。

实践中，认定恶意诉讼主要考察如下构成要件：一是行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据；二是行为人提起诉讼主观上具有恶意；三是行为人的恶意诉讼给他人造成了损失；四是损失与行为人的恶意诉讼具有因果关系。

裴逸超：

批发市场很多商家都面临同样的境地，建议所有被诉商户团结起来，群策群力，共同应对这次起诉，申请专利检索报告、聘请律师等需要费用的地方大家可以分摊，这样可以最大程度减轻每一个个体工商户的负担。

鉴于该公司曾经起诉过很多商户，各商家可以从网上查询这些案件的判决书、调解书等，看看以前的商户采取了哪些措施应诉，以从中吸取经验和教训。

商品交易过程中，很多小商户，甚至是大公司因不注重自身权益保护，不要求对方提供交易凭证，或在对方提供交易凭证后不注意留存，导致专利侵权诉讼适用合法来源抗辩时陷入被动。李大姐应全面审查货源，认真留存单据，加强知识储备，避免类似纠纷。

张润之：

我认为，作为个体零售业者，要做到以下几点：

一、平时进货时做好相应的审查工作，注意产品是否标注生产厂家名称及厂址、生产日期及产品质量合格证明。“三无”产品最好不要购进销售，对供货商要留取其主体资格证件，要审查货物来源，关注对方有无专利证书、商标证书、版权登记证书等各种许可证件等。只有全面进行审查，才能运用合法来源原则进行不侵权抗辩。

二、留存好供货方的销售单、发票、进货单据、己方的转账凭证，有条件的需签订购货合同，并且在购货合同和进货单据上签字盖章，并尽量在单据、购货合同或发票上注明产品的种类、型号。

三、在收到专利权人的侵权警告函后，应立即停止销售。在专利权人已对销售者进行起诉的情况下，应积极应诉，证明自己销售的产品有合法来源，从而避免承担赔偿责任。

何银苗：

销售商要加强知识产权相关知识的学习，做到尊重知识产权、保护知识产权，对供应商提供的拥有专利的产品要了解是否为来源合法，对来源不合法的专利产品坚决不销售，并积极向相关部门举报。

高芸：

小商贩的知识产权保护意识有待提高，需加强相关知识的储备。因此，开展知识产权维权援助工作首先要做好前置宣传，通过线上线下主动宣讲、案例解读等方式普及知识产权保护相关知识，提高市场主体的法律意识。

在主动援助方面，相关机构可通过走访个体工商户、小商场、批发市场，开通咨询电话、咨询窗口等方式，对面临知识产权纠纷的市场主体及个人主动提供专业的咨询服务。