来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网

　　刷单炒信、恶意营销外挂、空包快递、职业差评师、恶意投诉……在电子商务迅猛发展的今天，相信不少人对这些概念有所耳闻，但很多人不知道的是，这些都是典型的网络“黑灰产”行为，其不仅损害了平台、商家、消费者的合法权益，更是被相关法律法规所禁止。

　　12月19日，北京大学电子商务法研究中心在京发布《电子商务营商环境建设与网络黑灰产治理报告》（下称报告），从行为形态、社会危害、法律规制、平台治理、顶层制度等多个角度对电子商务营商环境中的“黑灰产”问题进行了深度剖析。报告指出，从现行司法实践来看，网络“黑灰产”可能违反刑法、民法、电子商务法、反不正当竞争法等法律法规，要对此类行为进行规制，既要采取行政投诉、司法诉讼等法律手段，也要加强主管部门与平台的沟通与合作，鼓励用户多投诉和多举报，争取“发现一起处理一起”，以保障电商业态的健康发展。

　　“黑灰产”类型各异

　　何谓网络“黑灰产”？报告指出，其主要是指通过网络利用非法手段或者边缘手段以获取利益的产业链。不同于恶意攻击的纯攻击模式，网络“黑灰产”作为一种产业，其利用业务漏洞或技术手段，进行非正常业务行为并从中套利。在实践中，常见的网络“黑灰产”产业链主要包括木马病毒、养号刷单、侵权盗版、流量劫持等八大类型。

　　据北京大学电子商务法研究中心相关负责人介绍，网络“黑灰产”作为有组织、有目的、有分工的规模化行为，通常来讲，其产业链分为上、中、下游，其中上游产业链负责收集并提供各种资源，如提供手机黑卡、网络黑账户、黑基站、公民个人信息和商业秘密等；中游则负责开发定制大量“黑灰产”工具，以自动化的方式利用各类资源实施各种非正常业务行为，如盗号软件、刷单程序、代拍程序与“一键点赞”等恶意应用程序；下游则负责进行交易变现。简单来说，上游提供接口资源、中游开发应用程序、下游实现成果变现。

　　以刷单炒信行为为例，上述负责人介绍，其是指在电子商务领域及分享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平的行为。依据行为人主观目的不同，刷单炒信可分为“正向刷单炒信”和“反向刷单炒信”。前者制造虚假流量、销量，虚构好评，提高刷单方竞争力，而后者以损害、降低竞争对手的信用和评价为目的实施刷单炒信行为，破坏正常的市场竞争秩序。随着网络购物的蓬勃发展，刷单炒信已经形成完整的产业链，出现了第三方专业刷单平台，刷单组织逐渐技术化、专业化和隐蔽化，给消费者、平台内经营者、互联网平台企业乃至于整个社会都带来严重损害。

　　多角度予以规制

　　对于网络黑灰产业，报告依托现行法框架，从刑法、民法、电子商务法、反不正当竞争法和行政执法等多个角度提出治理思路和规制建议。

　　其中，以电子商务法对电子商务领域中出现的知识产权恶意投诉这一典型网络“黑灰产”的规制为例，我国电子商务法第四十一条至四十五条集中确立了电子商务领域中知识产权保护规则，形成了“通知—必要措施—反通知—终止必要措施”为主要内容的规定。但实践中，业界对上述条款规定的电子商务平台的注意性、提示性规定理解为法定义务，认为电子商务平台一旦面临投诉，便必须采取删除措施，否则应当因其不作为而承担责任。在此种理解下，平台面对大量的恶意投诉往往“听之任之”，“有求必应”地对被投诉商家采取删除等措施，即使被投诉商家提供了充分的不侵权证明，仍机械地在电子商务法第四十三条规定的15日等待期后才终止必要措施，导致商家在等待期内因失去流量和交易机会而受到损失，这一定程度上助长了恶意投诉的气焰。

　　对此，报告认为，应当将电子商务法知识产权保护规则理解为提示性、注意性的规定，而非法定义务。在准确理解相关规定的基础之上，给予平台经营者作出灵活的自主判断以及相应的采取或者不采取措施的空间。原则上应认为这些都属于平台自主决策的空间，但是法院可以通过对过错标准的掌握来对平台措施的妥当性进行间接的审查和调整。

　　从已有的案例判决、诉讼禁令等情况来看，业界普遍认可将网络“黑灰产”视为商业竞争行为，或可构成对合法平台的不正当竞争。以对刷单炒信的规制为例，由于该行为会影响交易额的真实性，损害平台信誉，危及平台商业运营模式基础和核心竞争力，对平台造成的法益侵害相较于同业竞争商家有过之而无不及，因此，互联网平台企业运用反不正当竞争法对刷单炒信产业进行打击十分常见。比如，浙江省杭州市西湖区人民法院作出的国内首例电商平台诉刷单平台案的判决中，法院就认为被告的刷单行为具有损害电商平台经营利益的可能性，从而基于反不正当竞争法第二条认定被告组织刷单行为构成不正当竞争。基于此，报告认为，网络“黑灰产”行为的可归责性和违法性寻求不正当竞争法律规范的路径进行解决，主要适用反不正当竞争法第二条一般性条款、第十二条互联网专条进行规制。

　　事实上，记者在采访中了解到，为加强对网络“黑灰产”的规制，除采用上述法律手段外，各大电商平台及互联网企业均建立了相关机制予以应对。比如，亚马逊在过去几年里采取了多项措施打击虚假评论，如冻结和关闭违规卖家账号，开发检测虚假评论的算法等；百度则针对不同类型的“黑灰产”采用不同的应对措施，比如开发定制版防控系统，以及持续进行高强度司法打击，提高法律震慑效果等。